STS, 12 de Febrero de 1997
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1767/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Miguely Silvio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que les condenó por delito de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Martínez Espinar y Granados Weil, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó sumario con el número 31/94-PA contra Miguely Silvioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 13 de Marzo de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que desde finales de noviembre y principios del mes de diciembre de mil novecientos noventa y tres, el acusado Silvio, mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario e inspector del Impuesto General Indirecto Canario del ramo de joyería de la Consejería de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Canarias, reglamentariamente competente, para entre otras funciones, proponer la apertura de carpeta fiscal inspectora a los contribuyentes, para levantar las actas de inspección resultantes de sus actuaciones de comprobación y realizar por propia iniciativa actuaciones inquisitivas o de información cerca de los particulares, empezó a requerir por teléfono y luego personalmente al joyero Donato, a quien se le había abierto una carpeta fiscal, par que presentase la totalidad de las facturas de las compras efectuadas a fabricantes peninsulares en los tres años precedentes, el cual ante la inusual y acuciante demanda de aquel acusado narró su preocupación a otro integrante del ramo de la joyería, Lázaro, conocido por "Macarra" quien le indicó que podría arreglar el cese del acoso por el inspector a través del también acusado, Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario e Inspector del Impuesto General Indirecto Canario del ramo del automóvil de la Consejería de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Canarias, quien, tras recibir en los primeros días de diciembre de ese mismo año, la llamada del mencionado joyero Sr. Miguelen la que éste le expuso la presión que sobre él ejercía el Sr. Silvio, y, puesto de acuerdo con Silvio, comunicó al joyero que tenía que entregarles un millón de pesetas para solventar el problema expuesto antes del día quince de diciembre de ese año, período durante el cual cesaron repentinamente todos los requerimientos del Silvioreanudándose los mismos al transcurrir aquella fecha sin que el Sr. Miguelhubiera abonado cantidad alguna hasta que Silviole cita de comparecencia ante las oficinas de la Inspección por resolución de 13 de enero de 1994 lo que condujo al Sr. Miguela plegarse simuladamente a la exigencia de los acusados, a instancias del Ministerio Fiscal y del Juzgado de Instrucción nº Uno de los de esta Capital, ante quienes había denunciado los hechos, y a entregar el día veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y cuatro en la cafetería "Arco-Iris" de esta Ciudad el millón de pesetas exigido a Miguelno sin que éste le advirtiera que al año siguiente debería pagarles dos millones de pesetas, siendo detenidos poco después por la Policía ambos acusados ".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" F A L L A M O S: Que debemos condenar, y condenamos, a los acusados Silvioy Miguelcomo autores responsables de un delito de COHECHO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria legal de suspensión, multa de un millón de pesetas, con dieciseis días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, y al pago de las costas procesales. Declarando la insolvencia provisional de dichos acusados, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor; y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS siguientes a su notificación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el que se preparará en esta Sala".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Miguely Silvioque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
A.- Recurso de Silvio.-
Por infracción de Ley. Se entiende infringido el art. 849 (1) de la LECr., por cuanto ha sido aplicado indebidamente, en la sentencia recurrida, el art. 387 del CP. y el art. 389 del mismo Código sustantivo.
Por infracción de Ley. Se esgrime por infracción del art. 849 (1) de la LECr., al darse la existencia de un delito provocado tal como lo entienden las SSTS de 21.9.91, 9.10.87, 25.9.85 y 8.6.84.
Por infracción de precepto penal sustantivo, al amparo del art. 849 (1) de la LECr., por inaplicación del art. 390 CP.
B.- Recurso del procesado Miguel.-
Por quebrantamiento de forma acogido en el art. 850-3º de la LECr., en relación con el art. 708 y 709 de la misma Ley en relación con el art. 24-1 y 2 del texto constitucional.
Por infracción de Ley, acogido al nº 1º del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 14 del CP. e inaplicación del 16, en relación con el 387 y 389 todos del CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto por los procesados, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 31 de Enero de 1997.
A.- Recurso de Silvio.-
Alega en el primero de los motivos este recurrente que su actuación consiste en una "comisión por omisión" y que "así entendida la abstención del art. 387 CP., como ausencia total de actividad (por ejemplo, prescindir de formular la denuncia debida) se refleja que en los presentes autos se ha aplicado indebidamente el art. 387 CP., por cuanto el procesado actuó sin que su conducta sea de abstención, sino de comisión". El motivo fue posteriormente desistido por la Defensa.
El motivo debe ser desestimado.
La confusa argumentación del recurrente no tiene en cuenta que la acción típica no consiste en "abstenerse", sino en solicitar, recibir o aceptar la promesa de una dádiva. La abstención no es la acción típica sino la contraprestación que corresponde a la acción típica. Por lo tanto, en la medida en la que el recurrente requirió la dádiva por medio del otro procesado, no cabe duda que llevó a cabo la acción típica, toda vez que quien por interpósita persona lleva a cabo la exigencia infringe un deber específico de su status funcionarial que se subsume bajo el tipo de este delito.
Por otra parte, no cabe duda que la contrapartida vinculada a la dádiva era la interrupción de la inspección lo que importa una abstención en el sentido de no continuación de la acción debida.
Finalmente se debe señalar la inutilidad total del motivo, dado que si se considerara, como lo propone la Defensa, que el acusado ejecutó un acto, éste sería contrario al deber del mismo y, consecuentemente, el hecho se debería subsumir en el art. 386 CP.
El siguiente motivo del recurso se apoya también en el art. 849, 1º LECr. Sostiene la Defensa que el delito ha sido provocado, pues ha existido una llamada telefónica en la que la persona requerida simuló aceptar el "pacto de soborno por instigación del Ministerio Fiscal".
El motivo debe ser desestimado.
Ciertamente la falta de provocación del delito es una condición de procedibilidad que numerosas sentencias de esta Sala han establecido. Sin embargo, lo que debe haber sido provocado es la ejecución de la acción, y ello no ha ocurrido en el presente caso. En efecto, nadie provocó al recurrente para que solicitara la dádiva. La simulación de la aceptación, como es obvio, tuvo lugar una vez que el recurrente ya había acabado la ejecución de la acción típica y, por lo tanto, no pudo haber provocado la realización de la acción.
El último de los motivos se fundamenta en la infracción por no aplicación del art. 390 CP. El recurrente sostiene que la no continuación de la inspección no puede ser considerada como un acto justo o injusto.
El motivo debe ser desestimado.
La temeridad del motivo es notoria. El art. 390 CP. sólo es aplicable en los casos en los que el funcionario no solicitó la dádiva, sino que ésta fue aceptada por él luego de un ofrecimiento sin su previa intervención. Como se ha visto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el recurrente, por medio de otro, requirió la dádiva y ello excluye la aplicación del art. 390 CP.
B.- Recurso de Miguel.-
El primero de los motivos de este recurrente se apoya en el art. 850,3º LECr. La Defensa sostiene que se le denegaron preguntas que pretendió formular al testigo Donato, que hubieran demostrado que la actividad desarrollada por el recurrente "no fue decisiva ni determinante". Se trata de la pregunta relativa a "cómo estaba actuando la Consejería sobre la presión fiscal". (ver folio 139 del rollo).
El motivo debe ser desestimado.
Reiteradamente se ha sostenido por esta Sala que las preguntas formuladas a un testigo sólo son pertinentes si se dirigen a la percepción sensorial por el testigo de circunstancias típicamente relevantes. La conexión de la forma de actuación de la administración sobre la presión fiscal carece evidentemente de toda incidencia en la conducta del funcionario que solicita una dádiva para sí mismo. Consecuentemente, la denegación de la pregunta fue correctamente denegada.
El restante motivo del recurso se basa en el art. 849,1º LECr. El recurrente estima que se ha infringido el art. 14.3 CP., pues su contribución al hecho se debió calificar con arreglo al art. 16 CP. Básicamente afirma la Defensa que el procesado era "un mero mandado", dado que "no tenía poder alguno de determinación sobre la excención o no de la multa que pretendía eludirse".
El motivo debe ser estimado parcialmente.
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La participación en el delito de cohecho no requiere que el partícipe tenga la posibilidad de infringir un deber propio del funcionario. Ello sólo se requiere para el autor, dado que la autoría presupone dicha infracción de deber, característica de los delitos especiales propios. La jurisprudencia ha establecido en la STS Nº 52/93, de 18.1.94 que la participación en los delitos especiales propios, es decir, en aquéllos que únicamente pueden ser ejecutados por quien tenga una determinada cualificación jurídica y en ningún caso por quien carezca de ella, no requiere tal cualificación. Dicho con otras palabras: el no cualificado (extraneus) puede ser partícipe en el delito del cualificado (intraneus).
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Aclarado lo anterior, se debe señalar que lo decisivo para determinar si la participación del recurrente se subsume bajo el tipo penal es su aportación a la realización de la acción típica. Como lo hemos expuesto antes, esta acción consiste en la solicitud de la dádiva y no en el otorgamiento de un beneficio indebido por parte del funcionario. Consecuentemente, la carencia de poder para decidir el cumplimiento de la contrapartida "vendida" por el funcionario no afecta en nada la magnitud del aporte a la realización del tipo penal y no es un fundamento atendible para cuestionar el carácter necesario de la cooperación. Por el contrario: es claro que el extraneus que colabora con el autor de un delito de infracción de deber doloso realizando la acción constitutiva del tipo penal para beneficio del intraneus ejecuta, por regla, un comportamiento que reúne todos los requisitos de la cooperación necesaria. En todo caso se debe recordar que la posibilidad de sustitución del extraneus, en el caso concreto, por otro no elimina la importancia de la cooperación, pues el criterio de los bienes escasos no es el único para decidir sobre la necesidad de aquélla. En nuestra jurisprudencia al menos desde las SSTS de 29-12-69; 21-1-70; 29-10-70; 20-12-71; 1-3-72; 19-5-75 y 18-11-77, entre muchas otras más modernas, se considera decisivo la gran importancia de la aportación para la ejecución del delito, siguiendo de esta manera el punto de vista de la doctrina dominante. Es evidente que si la participación se debe manifestar en la acción de un autor que libremente la decide, por regla, será sustituible y nunca podrá ser irremplazable en un sentido puramente causal, pues siempre será posible prescindir de uno para reemplazarlo por otro. Por tal motivo las discrepancias en la teoría sobre el elemento decisivo para determinar la necesidad de la cooperación no conducen, en realidad, a soluciones contrarias.
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La doctrina que la jurisprudencia viene siguiendo explícitamente desde la STS 52/93 de 18.1.94 establece, asimismo, que el partícipe extraneus en un delito especial propio debe ser condenado, de todos modos, con una pena atenuada respecto del autor intraneus. Ello se debe a que el primero no infringe personalmente el deber específico que da materialmente contenido al tipo del delito especial propio, lo que reduce el contenido de la ilicitud.
En el presente caso el Tribunal a quo ha condenado a ambos acusados a la misma pena, sin tomar en consideración este matiz importante que ha subrayado la jurisprudencia. Cierto es, por otra parte, que la gravedad de la ilicitud no es necesariamente el único elemento de la individualización de la pena y que no es imposible que autor y partícipe de un delito especial propio sean condenados a la misma pena, pero no es menos cierto que en el presente caso en la sentencia recurrida no se han establecido las razones que permitirían afirmar una culpabilidad cuya magnitud justificaría que la pena del recurrente deba igualar a la del funcionario. Más bien parece que el Tribunal a quo ha igualado las penas basándose en que el marco penal establecido para el autor (en sentido estricto) y el partícipe necesario es coincidente. Sin embargo, no es posible dejar de considerar que cuando la ley dice que los colaboradores necesarios "se consideran autores" no quiere decir que son autores, sino que se los debe sancionar dentro del mismo marco penal, según su propia culpabilidad, como surge de los principios de la accesoriedad limitada.
De acuerdo con lo antedicho, ante la ausencia de otras circunstancias que demuestren una elevada culpabilidad del recurrente, es preciso considerar que al ser más reducida su ilicitud, también debió serlo su culpabilidad, toda vez que la magnitud de la ilicitud es un elemento de la magnitud de la reprochabilidad jurídica (confr. SSTS de 24-6-91 y 28-10-91).
Por todo ello, el recurrente no debió ser condenado como cómplice, tal como lo solicita ante esta Sala, pero se le debió aplicar una atenuante analógica (art. 9,10ª CP.) en la forma en la que lo dispuso la STS 53/93, entre otras.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Miguelcontra sentencia dictada el día 13 de Marzo de 1995 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en causa seguida contra el mismo y otro por un delito de cohecho, DESESTIMANDO el recurso interpuesto por el también procesado en esta causa Silvio; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia condenando al procesado Silvioal pago de la
Rec. Núm.: 1767/95
Sentencia Núm.: 164/97
mitad de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con el número 31/94-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital contra los procesados Miguely Silvio, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de Marzo de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 13 de Marzo de 1995 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, debiéndose agregar lo establecido en el Fundamento Jurídico quinto c) de la primera sentencia.III.
Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Silvioy Miguelcomo autor y partícipe necesario respectivamente de un delito de cohecho, ya definido, apreciando la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 9.10ª CP., a las penas de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria legal de suspensión, MULTA de 1.000.000 Ptas., con 16 DÍAS de ARRESTO SUSTITUTORIO en caso de impago, 8 AÑOS de INHABILITACIÓN ESPECIAL para ejercicio de la función pública, y UN MES y UN DÍA de ARRESTO MAYOR, con la accesoria legal de suspensión, MULTA DE 500.000 PTAS., con 8 DÍAS de ARRESTO
Rec. Núm.: 1767/95
Sentencia Núm.: 164/97
SUSTITUTORIO, en caso de impago y 4 AÑOS de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de la función pública, también respectivamente. Declaramos la insolvencia provisional de dichos acusados, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor; y abonamos para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente, según el art. 2º.2 del CP.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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