Circular 7/1978, de 30 de septiembre, sobre el ministerio fiscal ante la Constitución
| Fecha de la decisión | 30 Septiembre 2018 |
| Fecha de publicación | 12 Julio 2018 |
CIRCULAR NUM. 7/ 1978
SOBRE
EL
MINISTERIO
FISCAL
"
. ··ANTE M CONSTITUCION
~X.CMqs
.
:
E
.
~LTMOS.
SRES.:-
Promulgada la nueva Constitución española, entiende
esta Fiscalía que es obligado considerar la misión que
a nuestro Ministerio corresponde como defensor
de
los
-
206-
derechos humanos, civicos y sociales proclamados en ella
y
del
interés
público
tutelado
por
la
ley y
recordar
con
el necesario enfasis el exacto ejercicio de
la
altísima
tarea.
que
el
artículo
124 nos encomienda.
Servirá
tam
-
bién
la
oportunidad
para
exponer a todas
las
Fiscalias
la
orientación
que
la
General
del
Estado
entiende
nece-
sario
imprimir
a
nuestras
actua
ciones.
1.
LoS
derechos
de
Los
ciudadanos.
Claramente se ofrecen en
los
artículos
14
al
38
de la
Constitución los derechos de los españoles en el
ord
en
personal, humano y politico y en los artículos
39
al
52
,
los de carácter económico y social.
Para
aquellos supuestos
en
que
pudiera
parecer
escasa o
dudosa
la
literalidad
del texto constitucional,
deberán
los señores Fiscales
tener
en
cuenta,
para
1:>U
más
exacta
comprensión, no sólo
la
Declaración de los
Derechos
Humano
s
proclamada
ellO
de diciembre de
1948 por
la
Asamblea
General
de
las
Naciones Unidas,
sino
también
los
Pactos
Internacionales
de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles
y Políticos
de
16 de diciembre
de
1966, así como
la
Con-
vención de
Salvaguardia
de los Derechos del Hombre y
de
las Libertades
Fundamentales
formulada
en
Roma
por el Consejo
de
Europa
en
4 de noviembre de 1950,
cuyo valor
interpretativo
o complementario se deduce
del
articulo
10
.2
de
la
Constitución.
Todos ellos co
nstituyen
el catálogo de vigencias,
cuya
tutela,
protección y
defensa
atañe
al Ministerio Fiscal,
no
como concepción
abstracta
y genérica, sino de
manera
precisa, como misión
dinámica
fundamental
para
el
mantenimiento
del
orden
jurídico, vigilancia y exi-
gencia de
su
respeto y satisfacción del
interés
social.
En
su
consecuencia,
cuando
las
normas
reguladoras
de
esos derechos del
ciudadano
hayan
sido
quebrantadas
,
corresponde
al
Minislel'
io
Público ejerc
itar
las
acciones
-207 -
penales procedentes en orden a
la
restauración del
dere~
cho conculcado y persecución de
los
infractores
y,
en su
caso,
el
ejercicio de las acciones o recursos a que
pue~
dan
dar
lugar
el
desarrollo legislativo de
los
artícu~
los
53
y 162.
No
basta
una
formulación adecuada del Estado de
Derecho si no se consigue que las condiciones sociales
de todo orden sean favorables al desarrollo y actuación
de las libertades de
los
ciudadanos constitucionalmente
reconocidas. Su ejercicio sólo estará. sujeto a las
limita~
ciones establecidas ¡por
la
Ley con
el
único
fin
de
asegu
~
rar
el
respeto y reconocimiento de los derechos y liber-
tades de
los
demás y satisfacer las
justas
exigencias de
la
moral, del orden público y del bienestar social en
una
sociedad democnitica, como expresamente
se
consigna
en
el
artícu
lo
29
de
la
Declaración de
los
Derechos
Huma~
nos
de
1948.
De
ahí
la
exigencía d e un sistema de
ga
rantía
s
jurí~
dicas que salvaguarden
el
ejercicio de esos derechos
dentro del orden de la vida general del pais y de las
relaciones de sus ciudadanos, sistema del que son
pre
~
supuestos esenciales e insoslayables
el
principio
de
lega-
lidad y
la
independencia de
la
Administración de
Ju
s-
ticia.
Especial interés debe merecer como criterio rector dé
estas conductas tutelares,
la
igualdad de los españoles
ante
la Ley que proclama
el
articulo
14
de la Constitu-
ción: "Los españoles son iguales
ante
la Ley, sin
qUé
pueda prevalecer discriminación
alguna
por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier
otra
condición o circunstancia
.p
ersonal o social
."
No
habrá
igualdad si se tolera cualquier acepción de pe rsonas por
consideraciones de autoridad politica, situación econó-
mica, preeminencia
soc
ial ni
aun
de categorla intelec-
tua
l, como
tall1J)Oco
lo seria,
en
sentido inverso, la dema-
gógica estimación
negat
iv
a de estas condiciones sin
perjuicio de considerar las circunstancias, a cuya esti·
-
208-
mación puedan
atraer
los
casos de quienes se encuentren
más desheredados de la fortuna o marginados por las
difíciles
condiciones
del
diario
vivir.
"Toda
forma
de
dis-
criminación, ya sea social o cultural en
los
derechos
fun~
damentales de
la
persona, por el sexo, raza,
colo;-,
con-
dición social, lengua o religión,
ha
de ser superada
y rechazada como
contraria
a
los
designios de Dios "
(Const. Gaitdiu11I. et Spes, 29).
Por sí mismas, pues, ni unas ni otras posiciones deben
influir
ante
la
Ley, sin que ello prohiba,
ante
la
casuís-
tica calificación de hechos y conductas, el juicio valora-
tiva "que ,
en
un
terreno estrictamente jurídico, puedan
tener las especificas
sit
ua
tio
nes y reacciones de
los
pro-
tagonistas frente a los acontecimientos que se enjuicien.
n. La.
forma
de
Gobierno
y
la
Corona.
Los señores Fiscales deben atender cuidadosamente
a superar
la.
aparente antinomia que ¡pudiera deducirse
ent
re
la
declaración contenida
en
el articulo
1.3
de la
Constitución respecto a
la
forma politlca del Estado
como Monarquía parlamentaria,
el
contenido de todo
el
Título n , "De
la
Corona", que
la
consagra con
la
cate-
goría supralegal que
la
inclusión en
el
texto constitu-
cional representa y
la
inviolabilidad que se atribuye a
la
persona del Rey
en
el artículo
56
.3,
de
una
parte
, y
los derechos a
la
libertad de expresión que se consignan
en
el
artículo
20
de
la
Constitución, y que pudieran ale-
garse como fundamento
para
cuestionar aquellos prin-
cipios o
sustentar
otros contrarios, de otra.
AquellAs normas deben relacionarse con
los
articulas
comprendidos
en
el capitulo 1, Título II del Libro II del
Código Penal, advirtiendo el vacío de precisión coherente
que las
nonnas
constitucionales requieren
en
relación
con
los
preceptos penales aludidos y que
habrá
de cubrir
próximamente
el
nuevo texto del Código
Penal
Cualquiera 'que
sea
la demora en su publicación no
-
209
-
cabe aceptar que, entre tanto, pueda quedar desprovista
de protección penal la forma de Gobierno,
la
Corona y
las personas e
In
stituciones que constitucionalmente la
integran.
La condición que al Rey se le otorga
en
el articulo
56.1
como símbolo de la unidad y permanencia del Estado,
que asume su más
alta
representación
en
las relaciones
internacionales;
su
inviolabilidad; al mando supremo de
las Fuerzas Armadas que le atribuye,
ent
re
otras
fun-
ciones de altísimo y egregio abolengo,
el
articulo
62;
la
legitimidad histórica que precisa
el
articulo
57.1
sobre
la
persona de
S.
M.
el
Rey Don
Juan
C8
.rlos de Barbón,
es obvio que
le
rodean y aureolan de una representaci6n
tan
alta
que
en
ella
han
de verse subsumidas
la
gran
-
deza que comporta la dignidad
humana
de todos los
españoles, la gloria histórica de los pueblos que consti-
tuyen
la
unidad de España y
el
honor de las generacio-
nes que construyeron esta
patria
común e indivisible.
A reserva, pues, de las
pr
ecisiones que en su momento
aporte el Código Penal que se prepara, deberán todas
las Fiscalías
procurar
desde este mismo momento de
manera
muy
especial, que las figuras del Rey, de
la
Reina, del heredero de l a Corona y de
los
Regentes, en
su
caso, queden amparadas y protegidas.
Son por ahora, indudablemente, parcos por conse-
cuencia de la transición política los articulas
146,
147
Y
148
del vigente Código Penal, pero
es
tan
alto el inte-
rés juridico a proteger, que no se puede admitir duda
alguna
sobre
la.
amplitud que en
tal
supuesto cabria
aplicar al delito de injuria, en el que se incluiría
el
deterioro,
la
ofensa y el desprestigio de
la
Corona que
la
Consti tución
ha
elegido como símbolo de
la
unidad
y permanencia del Estado.
No
s610
el
insulto o la ofensa, en cualquiera de sus
formas de expresión, sino
la
información maUciosa, la
utilización insidiosa del nombre o de la imagen,
el
dibujo
o la alegoría atrevidos
-yen
todo caso políticame
nt
e
..
- 210 -
innecesarios-,
la
lmpugnaclon o discusión pública de
la legítima autoridad del Rey. deben entenderse como
actos dolosos
contra
la
más
aIta
representación pública
y exterior del Estado y de la Patria.- y, por lo tanto, incur-
sos en
los
citados artículos del Código punitivo.
La
poli-
tica es discutible;
el
Reyes
inviolable.
Cuestión que puede merecer diferentes interpretacio-
nes y sobre la que ya aludíamos y debe alertarse al Minis-
terio Público, es aquella que
pueda
hacer
ent
r
ar
en con-
flicto
la
libertad '
para
"expresar
y
difundir
libremente
los pensamientos, ideas y opiniones" consignada en
el
articulo
20.1.
a)
de
la
Constituc
ión, con las limitaciones
que
para
esa
misma
libertad previene el
punto
4 del
mismo artículo, entre las que cobran primacía, como
Ley
de Leyes, las declaraciones y principios de la propia
Constitución.
Habrán de reconocerse compatibl
es
con los princi-
pios constitucionales la e:qlresión y difusión de pensa-
mientos, ideas u opiniones favorables a formas de gobier-
no distintas a la Monarquía parlamentaria. Sin embargo,
cuando esas ideas u opiniones constituyan agresión a la
misma o se conformen como actos de ataque o contra-
dicción a sus símbolos o representaciones
o,
en
fin,
de
plant
eamie
nto
beligerante
contra
la forma de gobierno
que se
ha
dado libremente
el
pueblo español, pueden
incidir según
su
virulencia, en actividad penal, puesto
que la de los partidos políticos, expresión del pluralismo
que confonna la democracia, declara
su
libertad
(art
.
6)
"dentro del respeto a
la
Constitución y a la Ley".
Dicho sea con expresión más concreta: Esta Fiscalía
General del Estado entiende licita la libre expresión ideo-
lógica de
cuantas
ventajas puedan entender los ciuda-
danos respecto a formas politicas de Estado distintas de
la Monarquía parlamentaria, pero considera penalmente
ilicito e incurso en
la
tipología del articulo
163
del Código
Penal, cuanto de irrespetuosa y agresiva discrepancia
con
el
texto constitucional se plantee, exprese y difunda
-
211
-
con ánimo de sustituir por caminos de
il
egalidad o con
ánimo
de
publica
perturbació
n,
la
forma
de gobierno que
conforma
el
Estado españoL
Si el ordenamiento constitucional se encomienda por
el
artículo
8.1
a
la
defensa y responsabilidad de
las
Fu
er
-
zas Armadas, es
obv
io que la legalidad es interés cuya
protección nos corresponde a nosotros, según
el
artícu-
lo
124.1 y a
esa
responsabilidad debemos
ha
cer
honor
cuando
el desconsiderado ejercicio del derecho a
la
liber-
tad de expresión derive hacia
el
ataque directo o indi-
recto, ofensivo o reinvindicativo contra las
Ins
tituciones
o principios proclamados
en
la Ley Fundamental. Enton-
ces sólo cabe y es ocioso encarecerlo al celo de
V.
E.
, pro-
mover
la
acción de la justicia en defensa
de
esa legalidad
en riesgo.
Tanto
el
mandato como el interés jurídico
protegido se nos ordenan y precisan
en
la misma Cons-
titución. Innecesario
es
insistir en su
mas
estricta obser-
vancia.
Jll
. Los ataques a
la
vida
y
al
honor.
Aunque
la
reconocida preparación doctrinal
de
los
señores Fiscales aplicará a la gama de derechos consti-
tucionales
antes
mencionados,
la
adecuada categoría de
valor
es,
es aconsejable destacar por su trascendencia
intrínseca y su proyección en
el
entorno social,
un
espe-
cial y extensivo espíritu de
tutela
sobre
los
derechos que
afec
tan
a la vida e integtidad física de
los
ciudadanos
ya
su honor.
Si todos por
si
mismos se razonan, éstos exigen
una
alerta constante por la
es
candalosa frecuencia con que
la
producen
los
ataques indiscriminados
contra
la
vida
y
la
seguridad personal. El respeto que merece el indi-
viduo d
ebe
ser exigido sin reparo a traves de la fWlción
de protección que
atañe
a los órganos defensivos del
Estado, apoyándola todos sin descanso
para
la obtención
de
la
paz social que les está encomendada. Estemos adver-
-
212-
tidos
para
que
una
maliciosa o torcida interpretación
de las
garantías
del justiciable, arropada en burdas ma-
niobras demagógicas, no incida en la indefensión de la
sociedad.
Constituiría
burla
imperdonable
que
la
pretendida
protección de los derechos de uno repercutiera en
el
general desamparo del derecho
de
todos, con gravlsimas
consecuencias
para
la
tranquilidad ciudadana que es
f
undamento
esencial
pa
ra
un
normal desarrollo demo-
crático.
Debe llamarse la atención sobre aquellos ataques que,
si no extremosos en
su
intencionalidad y
en
sus resulta·
dos, proyectan por su difusión,
su
habitualidad y su
des-
caro,
lila
sensación generalizada de inseguridad. Tales
los robos con violencia en las personas, el
"ti
rón", la
actuación agresiva, generalmente nocturna, de las ban-
das de delincuentes juveniles,
el
gamberrismo y
la
vio-
lencia sádica, indiscriminada, extendida por toda Euro-
pa, sin
otra
finalidad que producir daño y sembrar
el
desconcierto en la sociedad. Sobre estos delitos, que no
por más exiguos en su entidad
prod
ucen menos daños,
debe actuarSe con energía, excitando en
cada
caso la
actua
ción de
la
Jurisdicción de menores y manteniendo
una
vigilancia sobre las medidas que aqué
ll
a adopte, por-
que no se debe olvidar que
la
edad del delincuente no
exime al Ministerio Fiscal de
su
normal obligación de
defensa de la sociedad.
Por
lo
que hace referencia a
los
derechos que afectan
al honor,
la
dignidad de
la
persona, a
la
intimidad per-
sonal y familiar y a la propia imagen, se hace apre-
miante
una
especial vigilancia
ante
la irresponsable
degradación en el enjuiciamiento público de
la
vida y
de las conductas ajenas.
Cierto que los preceptos sobre el delito de injurias,
contenidos en
los
artículos
457
y
458
del Códi
go
Penal,
han
quedado anacrónicos y desfasad
os
frente a la téc-
nica expositiva de que abusan algunos medios, escritos
-
213-
y hablados, de comunicación de masas. Hábil y medita-
damente soslayan los tipos penales de
la
injuria, em-
pleando
la
insidia,
la
informa
ción maliciosa, incompleta
o torcidamente sugerente, la mezcla confusa, pero
de
seguro impacto social, entre
lo
cierto lícito y
10
incierto
inmoral y el asalto a la vida
íntima
con infracción grave
de la
humana
¡protección que asegura
nuestro
nuevo
texto constitucional
en
su
artículo
18
.
Bien comprendemos que es
mucho
pedir a los servi-
dores de la Ley que forman
la
Carrera
Fiscal, que lleguen
con
su
actuación
y
pretendan
hacer llegar a los Tribu-
nales
en
la
suya, donde
no
llega
la
Ley
penal
vigente,
pero cree el Fiscal general del
Estado
que
es indispen-
sable
proclamar
nuestra
preocupación y hacer
un
llama-
miento a los legisladores sobre la necesidad de nuevas
normas penales protectoras de estos derechos, acrecen-
tando
el reconocido celo de todos los Fiscales
para
denun-
ciar, pereseguir y
refrenar
la
desordenada
carrera
de los
que confunden el ejercicio de
la
libertad de expresión
con el asalto, sin medida
ni
derecho, al honor ajeno.
La
Constitución en
su
articulo
20
reconoce y protege
el derecho a expresar y difundir libremente los pensa-
mientos, ideas y opiniones
mediante
la palabra, el escrito
o cualquier
otro
medio de reproducción, así como
la
pro-
ducción y creación literaria, artística, científica y técnica.
Proclamamos
la
sacralidad de estas libertades, pero
también sus limitaciones, que
la
propia Constitución se
cuida
de fijar de forma
clara
y precisa en el número 6
del propio articulo 20
cuando
dice que "tie
nen
su
límite
en
el respeto a los derechos reconocidos
en
este Titulo,
en
los preceptos de las leyes que
lo
desarrollan
y,
espe-
cialmente, en el derecho al honor, a
la
intimidad, a
la
propia
imagen y a la protección de la juventud y
de
la
infancia". Ello asegura que el ejercicio de aquellas
libertades no puede
transgredir
de
manera
alguna
-la
frontera que
CQn$tit
uye el contenido de estos precisos
derechos.
-
214-
IV.
La
pornografía.
Relacionado íntimamente con
la
libertad de expre-
sión, tenemos que contemplar el problema de la pomo..
grafía.
El brusco salto producido en
nuestra
Patria
al pasar
de
un
sistema de control gubernativo al otorgamiento
de las libertades que al ciudadano corresponden,
ha
pro-
ducido inevitables reacciones pendulares, agudizadas por
la
falta
de
una
preparación
íntima
en la sociedad
para
crear, sentir y autoimponerse
una
moral de cuyo man-
tenimiento y defensa parecía haberse descuidado deján-
dola despreocupadamente en las mano.s del Estado como
si de patrimonio aj eno se tratara. Cuando
la
Adminis-
tración abandonó su inadecuada función
subsidialia
de
consolidación moral de las
cos
tumbres y de las concien-
cias, apareció
el
vacío. Ese vacío, que si
en
10
intimo es
problema insustituible de cada ser
humano
,
en
lo
que
se refiere a
su
proyección externa debemos llenarlo sin
atentar
a
la
libertad personal,
antes
al contrario, defen-
diéndola y exigiendo su
re.s,peto.
Hay que proclamar que frente al desenfrenado hura-
cán de lo obsceno,
la
sociedad española ni
tenia
prepa-
radas
ni
ha
sabido ensayar con fruto las reservas mora-
les de que venía haciendo ostentación como tesoro de su
espiritualidad.
En
todo caso,
el
hecho es
tá
ahí
y
el
daño genera
l,
sobre todo respecto a
la
juvent
ud, es
patente:
revistas,
libros, filme
s,
objetos, espectáculos, ofrecen
un
panorama
lam
enta
ble que asombra a los más libres ciudadanos de
los más avanzados países occidentales.
El Fiscal
ha
dedicado muchas horas al estudio del
problema de
la
pomografía y su incriminación
en
nues·
tro derecho positivo. Los articulas
431
y
432
la tipifican
bajo las figuras delictivas de escándalo público, sancio-
nándola con las penas de arresto mayor,
multa
hasta
un
máximo de 90$cienta1) mil
peset~$
e inhabllltacl6n
-
215-
especial,
aparte
de las faltas tipificadas en los articu-
los
566
,
número
5.°,
y
567,
número
3,
,°,
del mismo Cuerpo
legal.
La
insuficiencia y
la
ambigüdad
de
tales
preceptos
son evidentes
dada
la gravedad que actualmente reviste
lo
pornográfico y de
ahí
la necesidad urgente de
una
modificación de dichos preceptos penales adaptándolos
a la realidad social, asi como de las
nonnas
procesales
que faciliten
la
rápida acción de Jueces y Fiscales y la
exigencia de normalizar gubernativamente el régimen
de espectáculos, clarificando lo concerniente a
su
califiw
caci6n
moral
y previniendo y
sancionando
eficazmente
las infracciones que afecten a
la
asistencia indebida de
menores. Y. como es
natural,
como asi
se
piensa, así se
tiene expuesto y solicitado de quien corresponde.
Por
el
momento y
hasta
que
unas
y
otras
disposicio.-
nes no se
hayan
elaborado, recuerdo a
los
señores Fis-
ca
l
es
la ineludible
o~ligación
de ejercitar
la
acción penal
cuando conozcan
por
cualquier medio
la
existencia de
hechos constitutivos de delito conforme a
la
legalidad
vigente, debiendo
prestar
atención y vigilancia a
las
publicaciones que se impriman
en
su territorio, a través
del depósito administrativo prevenido en el
art
ículo 12
de
la
Ley de
Prensa
y,
en
su
caso, solicitar de los Jueces
de Guardia
la
medida
cautelar
de secuestro que autoriza
el
artículo 816 de
la
Ley de Enjuiciamiento Criminal,
10
que deberán interesar
aun
a reserva de la competencia
que ulteriormente corresponda al entendimiento de
la
causa.
El amplio clamor que llega
hasta
esta Fiscalía Gene-
ral del Estado procedente de todos los sectores sociales
e intelectuales y
de
la mayoria de las familias españolas,
garantizan
de
antemano
la
general anuencia que
ha
de
provocar
la
inflexible decisIón sobre estas medidas que
sólo
intentan
proteger y garantizar, desde
la
esfera penal
que nos esté. confiada, el ejercicio normal de las liber-
tades y derechos que
la
const~tu
c
l6n
reconoce.
-
216-
V. Derechos sociales y
ec
onómicos.
Dedica
nuestra
Constitución
el
, capitulo tercero del
Título
1 a
la
regulación
de los
principios
rectores de
la
política económica y social.
En
co
nd
ensada y sustan-
ciosa sIn tesis, se proclama en
él
una
serie muy amplia,
sin
ninguna
referencia ociosa, de derechos, exigencias,
tutelas y disfrutes que,
l'eferidos
directamente a
la
per-
sona
o a su entorno, encierran
la
más directa impor-
tancia
para
configurar
la
deseada f
utura
sociedad
española.
Amparadas ya algunas de estas declaraciones en
las tipologías del Código Penal, pendientes otras de
uci-
bir
su
consagt'ación en
el
nuevo texto de nuestro
ordena
-
miento punitivo, estima conveniente esta Fiscalía llamar
la
atención de
los
señores Fiscales, sobre la necesidad de
otorgar toda la importancia que merecen estos prin-
cipios.
Algunos tienen ya su definición legal, como puede
ser
lo
el
delito social que tipifica
el
articulo
499
bis del
Código Penal, de que, obligado es decirlo, se
ha
hecho
aplicación
muy
escasa por temor sin
duda
a
la
acusa-
ción de tendencIas demagógIcas. La certidumbre en
el
empleo,
la
estabilidad económica, la segurid
ad
e higiene
en
el
trabajo
,
el
cumplimiento de las normas de seguri-
dad social, todo el contorno normativo enderezado a
garantizar al español y a
su
familia:
una
vivienda digna,
son fundamentales exigencias de justicia
que
·
afect~n
al
hombre y a
su
dignidad, cuyo incumplimiento, cuando
aparejándolo la maquinación maliciosa o indiferente
negligencia de
los
responsables
quebrantan
los principios
básicos del humanismo cristiano como cualquier otro
ataque
a la integridad personal o a las bases.mAs elemen-
tales de la convivencia que
la
Constitución proclama.
En
la protección y defensa de : tales derechos debe-
rá;V:
E.
proceder ejercitando las acciones penales cuando
así
lo
exijan
lo
s hechos que se
le
ofrezcan, cuidando
al
-
217-
mismo tiempo de que
la
protección penal de esos dere-
chos no sea utilizada indebidamente como instrumento
de coación dentro del ámbito de las normales negocia-
ciones laborales.
En
todo caso hay que proceder con todo ligar en la
persecución del delito social, como
ya
se indicó en su
dia
respeclo
al
delito fiscal (Circular 2/78), Y sobre las
conductas delictivas que afecten al tráfico de viviedas
de protección oficial (Circular 5/75), puesto que
la
COD-
cepción de igualdad entre los españoles, el principio de
solidaridad nacional y
la
tendencia que informa las
corrientes filosóficas del mundo moderno
hacia
una
humanidad
mas
jus
ta
, deben acuciarnos a impedir
el
atropello de estos derechos, como crisparon
en
su
dia
a
nuestros predecesores
la
esclavitud, el trabajo agotador
de las mujeres y niños o los horarios de trabajo noctur-
nos e inhumanos.
Ni
abandonar
la calificación penal de
tales hechos por
un
· criterio, ya periclitado, de que no
inciden en
el
ilicito penal,
ni
dejarnos tampoco
arrastrar
por quienes, ajenos a la
alta
responsabilidad de preser-
var la Ley,
intenten
hacer de
tan
celosa obligación medio
arbitrario que introducir como instrumento de amenaza
en lugar de entendimiento, cuando la busca de
la
justi-
cia social se
haya
situado en zonas de competencia cla-
ramente ajenas a
10
penal.
Respecto a
la
protección cultural, la defensa del
legado históric(rartístico y del medio ambiente, es de
todos conocida la frecuencia y gravedad de
la
expolia-
ción, del lucro inmoral y
la
negligencia destructiva que
han
asolado y asolan nuestro legado histáric(rartistico,
así como la
irresponsabilldad~
cua
ndo no voluntaria indi-
ferencia, incursa claramente en dolo eventual, con que
se infringe toda la regulación administrativa encami-
nada
a la defensa del medio ambiente. Glodosas edifica-
ciones que se deshacen entre
el
abandono y
el
vanda-
lismo; retablos, imaginería y pintura, documentación
preciosa de
la
que se
ha
ce
mercancla fácil o saldo de
-
218-
exportac
ió
n ; playas
arruinadas
por
la
contaminación,
ríos
mu
ertos en
su
fauna
y
su
flora por el incalificab
le
desprecio de los responsables de pingües instalaciones
industriales, incendios forestales que devastan
nuestras
más
bellas regiones y
aun
autoridades ad
ministrativa
s
culpables del incumplimiento de los elementales deberes
de vigilancia y enérgica exi
ge
ncia. Todo ello va d
es
tl'u·
yendo lo que es heren
ci
a o entorno vital que estamos
obligados a conservar
para
las generaciones futuras.
El Fiscal general del Estado encomien da y
traslada
a
V.
E.
su
decisión de ser inexorable
en
el
cuidado
y pro-
tección pe
na
l de estos tesoros
cuya
tutela,
como
patri
·
monio de la sociedad española, nos encomienda
la
Cons-
titución.
Bi
en conoce la
es
casa
referencia de
nu
estro
ordenami
ent
o juridico penal al respecto en c
ontraste
con
su
trascenden
ci
a social y económica,
limitada
por
10
que
afecta a
la
protección
cultural
a los preceptos c
onteni
-
dos en los artículos 547,
número
1; 558, n
úm
ero 5 ; 561;
562, 563 bis y 579 del Código Penal, y por
10
qu
e
hac
e
relación al medio ambiente, sólo las faltas previstas
en
los artículos 577,
número
s 6, 7 Y 8, Y 581 del mismo
Cuerpo legal que velan por la salubridad, higiene y segu-
ridad a c
ausa
de ciertas actividades peligrosas de escaso
alcance,
aun
hoy estas últim
as
vaciadas de contenido y
sustitu
idas por múltiples sancion
es
administrat
ivas que,
además, evitan que sus respon
sa
bles
pu
e
dan
ser alcan-
zados,
aunque
sea en
mínimo
grado,
por
la
represión
penal.
Estimarnos, ¡pues, de
urgente
necesidad, tipificar den-
tro
del Código Penal, como delito de riesgo, las activi-
dades
contaminantes
de los
cent
ros
industria
l
es
cuando
por
la
inobservancia de las
normas
sobre depuración o
limites de emisión de
sust
ancias tóxicas. se
haya
creado
una
situación peligrosa
par
a
la
sal
ud
hum
an
a colectiva
o
contraria
al bi
enestar
de
nuestro
pueblo.
En
tanto
se
cuente
con las adecuadas medidas san-
cionadoras,
esta
Fiscalia recomienda
muy
especialmente
-
219-
una
interpretación rigurosa de los preceptos penales
relacionados con las declaraciones de los artículos
45
y
46
de
la
Constitución, recordando las
in
strucciones
contenidas
en
la
Circular
de
5 de
diciembre
de 1970
sobre protección penal del
Patrimonio
Histórico~Artístico
Nacional.
VI.
La
protección
penal
en los entes preauton6micos.
Por Reales Decretos-leyes promulgados en los últimos
meses, se
han
creado diversos Entes preauton6micos,
dotados de sus correspondientes organismos rectores:
Generalidad, Consejos,
Juntas,
Diputaciones Generales,
etcétera. illteriol'rnente estos Entes preautonómicos ha-
brán
de sustituirse, con arreglo a
lo
dispuesto en el capí-
tulo
tercero
del
Título
VIII
de
la
Constitución,
por
las
Comunidades Autonómas, regidas por los Estatutos que
se formulen en los términos
a111
prevenidos.
Estos
Estatutos
expresarán
el
rango y caracteres jurí-
dicos de sus consejos de gobierno, así como la condición
de sus compo
nente
s,
su
status, privilegios, responsabili-
dades, etc.
Las
nuevas
jerarquías
gozarán, como es con-
secuente, de
la
correspondiente protección
penal
en
la
extensión que al efecto se establezca.
Pero,
entre
tanto
se
aprueben
los
Estatutos
de las
Comunidades Autónomas, no puede olvidarse
la
reali-
dad
del ejercicio de Wla serie de funciones y competen-
cias transferidas, asumidas
por
órganos propios cuyos
representantes ejercen legitimamente funciones públicas
y
en
quienes se
dan
los requisitos necesarios
para
consi-
derarles investidos del
carácter
de autoridad.
Tal cualidad en los Presidentes y Consejeros de los
Organismos ¡preautonómicos
resulta
del artículo 119 del
Código Penal, conforme al
cual
se
r
eputará
Autoridad, a
los efectos penales, quien por si sólo o como individuo
de
alguna
Corporación o Tribunal, tuviere mando o ejer-
ciere jurisdicción propia.
-
220-
En
la
copiosa jurisprudencia sobre
esta
materia,
es
tá
declarado que Autoridad, a efectos penales,
es
quien ejer-
cita mando o poder con capacidad de l1acerse obedecer.
y
por
lo que
hace
referencia al ejercicio de jurisdicción
propia,
hay
que
ent
ender, comprendida en
tal
expresión,
no
sólo
la
facultad de juzgar, sino también
la
co
mpet
en-
cia
para
resolver en negocios administrativos, y
la
de
dictar
normas o decisiones.
Consecuentemente,
cuantos
actos criminasos afecten
a los Presidentes y Consejeros de los
En
tes preautonó-
micos,
tanto
como sujetos activos o pasivos, deberán
encuadrarse como r
eaUz
ados por o contra personas inves-
tidas de función publica y de autoridad, siempre y
cuando,
naturalmente,
los hechos enjuiciados guarden
relación directa con
la
función p
úb
lica que les
haya
sido
atribuida
y con
su
ejercicio.
Si el Ministerio Fiscal es
co
nstitucionalmente
garante
de
la
legalidad, no
se
infiere de
tan
alto
mandato
qu
e
la
legalidad sea
la
estrictamente
punitiva
, exclusivamente
limitada
al Código
Penal:
"Ubi lex
non
distinguit nec
nos distinguere debemus". Asi, pues, esa defensa de
la
legalidad
no
puede
tener
otro límite
ni
condición que
la
de
la
Ley,
cualquiera
que
sea
su
alcance y función, salvo
que el deber de
su
restauración
no
venga
-también
por
Ley-
encomendada a otro órgano del Estado.
y
para
cuando
la
Ley escrita ofrezca
dudas
o confu-
siones, deben los Fiscales, con
la
prudencia
qu
e
-como
primera
virtud
cardinal
debe
ser
norma
de
su
actua
-
ción-
interpretar
las normas, ayudándose,
entre
otros
criterios, por el de
la
realidad social del tiempo en que
han
de ser aplicadas y atendiendo a
su
espíritu y fina-
lidad.
La
actitud
del Ministerio Fiscal extendiendo
su
tutela
a
la
protección
penal
de los representantes provisionales
de las Comunidades Autónomas,
no
hace
más
que, fun-
dado
en
la Ley Constitucional, en
la
interpretación
de
su
espiritu, en
la
viva realidad social y en
la
normativa
-
221-
de creación de los Entes pl'eautonómicos, servir a la
def
ensa
de
la legalidad.
VII
. Apoyo
al
Defensor del Pueblo.
La Constitución española, en su artículo
53,
intro-
duce en nuestro ordenamiento
ju
rídico
la
institución
escandinava del "Ombudsman".
ta
n extendida ya en
el
mundo, y que aquí se
titula
De
'fensor del
Pu
eb
lo.
Son muchas las misiones que
la
L
ey
orgánica que
regula esta nueva
figUl"a
de nuestro Derecho público
habrá
de otorgarle y todas ellas tendentes a la prote
c-
ción de l
os
derechos humanos.
Es
obvio que en su atri-
bución influirá indudablemente la circunst
ancia
de que
el
derec
ho
a tutelar no tenga encaje
en
otra protección
jurisdiccional, se desvíe por sus
ca
ra
cterísticas de las
tipologías penales o directamente incida en
lo
a
d
mini
s~
trativo discrecional o en
lo
politico indiscriminado.
En
cualquier caso es notorio
el
límite que deberá
suponer
para
ta
n efectiva
tarea
la introducción en las
cuestiones que se
le
sometan, de
un
compone
nt
e pena
l.
Sin conceder de las p
ri
vativas funciones que consti-
tu
cio
nalmente nos están atribuidas, recomiendo a
V.
E.
que preste en su día al Defensor del
Pu
eblo, en
cuantas
ocasiones lo interese,
la
ayuda y colaboración que de
nuest
ra
función requiera, procediendo de conformidad
con lo que la Ley disponga
en
c
ada
caso.
• • •
La
tutela
, defensa, protección y restauración, en su
caso,
de
l
os
derechos de los españoles, son los únicos
módulos que
han
de prefigu
ra
r
la
actuación del Minis-
terio Fiscal
en
la trascendente misión que
le
ha
sido
confiada por
la
Constitución.
R
ec
iba
V.
E.
esta
pr
imera Circular endereza
da
a ese
cometido, interpretado a
la
luz del princip
io
de legalidad
- 2
22-
que es norma capital
ete
nuestra
In
st
ituci
ón.
Seamos
severos cu
an
do la Ley
lo
mande, tutelares si la
Le
y
lo
dispone.
Indep
en
dientes
y
justos
siempre
. Y
prudentes
.
Dios
guarde
a
V.
E. y a
V.
r.
muchos
ailos.
Madrid,
30 de
sep
ti
e
mbre
de 1978.
Excmos. e Dtmos. Sres. Fiscal
es
de las Audien
ci
as Terr
i-
toriales y
Pro
vinciales.
