Circular 4/2013, de 30 de diciembre, las Diligencias de Investigación
| Fecha de la decisión | 30 Diciembre 2018 |
| Fecha de publicación | 13 Julio 2018 |
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
CIRCULAR 4/2013,
SOBRE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN
I.- Introducción I.-1 Doctrina de la Fiscalía General del Estado I.-2 Régimen jurídico y
denominación de las diligencias I.-3 Principios generales. II.- Recepción de la notitia criminis III.-
Práctica de diligencias III.-1 Toma de declaración del investigado III.-2 Otras diligencias III.-2.1
Ruedas y reconocimientos fotográficos III.-2.2 Declaraciones testificales III.-2.3 Inspecciones
oculares III.-2.4 Diligencias limitativas del derecho a la intimidad III.-2-5 Exhumación de cadáveres
III.-2.6 Investigaciones patrimoniales III.-2.7 Entregas vigiladas III.-2.8 Autorización de la técnica del
agente encubierto III.-2.9 Acceso a la información de los registros oficiales III.-3 Diligencias cuya
práctica está vedada al Fiscal III.-3.1 Entradas y registros III.-3.2 Comunicaciones telefónicas IV.-
Posibilidad de declaración del secreto de las actuaciones V.- Adopción de medidas cautelares VI.-
Diligencias a instancias del investigado VII.- Principio de proporcionalidad: plazo máximo y
prórrogas VIII.- Conclusión de las diligencias VIII.-1 Principios generales VIII.-2 Conclusión tras la
práctica de diligencias VIII.-2.1 Archivo VIII.-2.2 Formulación de denuncia o presentación de querella
VIII.-4 Remisión de testimonio a autoridades administrativas IX.- Recursos IX.-1 Recursos contra
resoluciones del Juzgado de Instrucción IX.-2 Recursos contra resoluciones del Fiscal X.- Valor de
las diligencias practicadas por el Fiscal XI.- Personación de perjudicados y ofendidos XII.-
Cuestiones sobre competencia XII.-1 Cuestiones generales XII.-2 Competencia de los Fiscales
Superiores XIII.- Aforados XIV.- Diligencias de investigación y tutela de víctimas XV.- Auxilios
Fiscales XVI.- Aspectos Accesorios XVII.- Tratamiento de las solicitudes de copia de las
actuaciones XVIII.- Diligencias de investigación y relaciones con los medios de comunicación XIX.-
Diligencias de investigación y cooperación jurídica internacional XX.- Diligencias preprocesales en
ámbitos no penales XXI.-Conclusiones.
I.- Introducción
I.-1 Doctrina de la Fiscalía General del Estado
Las diligencias de investigación del Fiscal han sido reguladas tanto en el EOMF
como en la LECrim Pese a esta duplicidad normativa, el marco legal es parco e
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insuficiente para abarcar los numerosos problemas que con frecuencia la praxis
pone de relieve.
La importancia de estas diligencias y su limitada regulación legal ha motivado
numerosos pronunciamientos de la Fiscalía General del Estado, entre los que
podemos destacar la Instrucción 1/1995, de 29 de diciembre, sobre atribuciones y
competencias de los fiscales especiales antidroga en los diferentes territorios; la
Consulta 2/1995, de 19 de abril, acerca de dos cuestiones sobre las diligencias de
investigación del Fiscal: Su destino y la pretendida exigencia de exhaustividad; la
Consulta 1/1999, de 22 de enero sobre tratamiento automatizado de datos
personales en el ámbito de las telecomunicaciones; la Instrucción 9/2005 en
materia de incendios forestales; la Instrucción 11/2005 sobre la instrumentalización
efectiva del principio de unidad de actuación establecido en el art. 124 de la CE y
las demás Instrucciones, derivadas de la anterior, reguladoras de las
especialidades; la Instrucción 12/2005, sobre atribuciones y competencias de la
Fiscalía especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas y de sus
fiscales delegados; la Instrucción 4/2006, de 13 de julio, sobre atribuciones y
organización de la Fiscalía especial para la represión de los delitos económicos
relacionados con la corrupción y sobre la actuación de los fiscales especialistas en
delincuencia organizada y la Instrucción 1/2008, de 7 de marzo, sobre la dirección
por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial.
Debe también citarse la Consulta 1/2005, de 31 de marzo sobre competencia de
las Fiscalías para tramitar diligencias de investigación que afecten a personas
aforadas.
Últimamente debe destacarse la Circular 2/2012, de 26 de diciembre, sobre
unificación de criterios en los procedimientos por sustracción de menores recién
nacidos y la Instrucción 2/2013, de 5 de agosto, sobre algunas cuestiones relativas
a asociaciones promotoras del consumo de cannabis.
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Fue la Circular 1/1989, de 8 de marzo sobre el procedimiento abreviado,
introducido por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre la que con mayor afán
de generalidad y exhaustividad abordó las cuestiones relativas a esta investigación
preprocesal.
Pese a la profusa doctrina de la Fiscalía General del Estado, cierto es que en el
momento presente puede seguir considerándose vigente la afirmación contenida en
la Circular 1/1989 en el sentido de que esa facultad de investigación que se
concede al Fiscal carece en la práctica de las condiciones necesarias para ser
ejercida con toda efectividad y hasta sus últimas consecuencias. Debe también
partirse de la afirmación contenida en la Consulta 2/1995 en el sentido de que la
investigación del fiscal en nuestro actual sistema procesal no se concibe como una
alternativa a la instrucción judicial, sino como una posibilidad previa a la misma que
no la sustituye aunque pueda simplificarla o allanarla.
Pero en todo caso ha de abandonarse esa visión de pesimismo y recelo que –en
ocasiones- ha lastrado el agotamiento por el Fiscal de las posibilidades de las
diligencias de investigación. En definitiva, la regulación de este procedimiento no es
sino la plasmación de la voluntad del Legislador de dotar al Fiscal como promotor
de la acción de la Justicia de más vías procedimentales en aras a facilitar su labor
de defensa de la sociedad, de los derechos de los ciudadanos y de promoción de la
Justicia.
Por lo demás, las últimas reformas orgánicas apuntan a una potenciación de esta
investigación autónoma del Fiscal en general (vid. reformas operadas en el EOMF
por Leyes 14/2003, de 26 de mayo y 24/2007, de 9 de octubre) como en relación
con las Fiscalías Antidroga y contra la corrupción, y de una forma decidida y
rotunda en el ámbito procesal penal de menores (Leyes Orgánicas 4/1992, de 5 de
junio, sobre Reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento
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de los Juzgados de Menores y 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores).
Pese a la anunciada asignación de la investigación al Fiscal, plasmada tanto en el
Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de julio de 2011 como en la
Propuesta de Código Procesal Penal de 2013, hasta tanto no se apruebe el nuevo
modelo, deben abordarse los problemas que plantea el sistema actualmente
vigente, en el bien entendido que la doctrina contenida en la Circular 1/1989 ha de
considerarse vigente en lo no expresamente afectado por la presente.
I.-2 Régimen jurídico y denominación de las diligencias
Además del art. 5 EOMF, en su redacción dada por Ley 24/2007, de 9 de octubre,
regula también la materia la LECrim en su art. 773.2, en la numeración dada por la
dedicado al procedimiento abreviado, debe entenderse que sus disposiciones son
aplicables a la investigación por el Fiscal de cualquier delito, al apreciarse eadem
ratio decidendi.
De hecho, aunque el procedimiento pre-procesal regulado en el art. 773.2 LECrim
es una transposición de la regulación contenida en el anterior art. 785 bis LECrim,
la reforma operada en 2002 sustituyó como mejora técnica (asumiéndose en el
trámite parlamentario la enmienda núm. 53 del grupo Vasco) la referencia a instar
del juez de instrucción la incoación de diligencias previas, por la de instar del juez
de instrucción la incoación del procedimiento que corresponda, con lo que
claramente se está atribuyendo a estas diligencias una dimensión
omnicomprensiva, sirviendo de cauce para la investigación de cualesquiera delitos.
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Parece conveniente unificar la denominación de estas diligencias, pues en la
práctica han sido intituladas de forma diversa con los perturbadores efectos
inherentes a tal dispersión. A tales efectos habrá de emplearse la denominación de
diligencias de investigación siempre que se abran para investigar si un hecho tiene
relevancia penal. Tal denominación tiene el valor añadido de distinguir estas
actuaciones previas de la fase propiamente instructora, hasta el presente
encomendada en exclusiva a los Jueces de Instrucción, Centrales de Instrucción y
de Violencia de Género. Al mismo tiempo esta denominación permite distinguir
estas diligencias de otras, que practicadas por el Fiscal extra processum, no tienen
carácter penal.
Cuando se reciba noticia de la comisión de hechos que pudieran tener relevancia
penal, sea cual fuere la vía a través de la cual la notitia criminis llegue al Fiscal,
habrán de incoarse diligencias de investigación, y acomodarse a sus requisitos y
exigencias. No deberán los Sres. Fiscales en estos casos incoar diligencias
preprocesales.
Debe recordarse que el Fiscal como autoridad judicial en el ámbito internacional
ejecuta comisiones rogatorias y otras diligencias de auxilio que son de naturaleza
penal pero no se consideran diligencias de investigación conforme a lo dispuesto
en la Instrucción 2/2003, de 11 de julio sobre actuación y organización de las
Fiscalías en materia de cooperación jurídica internacional. Estos expedientes de
cooperación internacional tienen, desde 2012, un registro separado y automatizado
(CRIS).
La Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar (LOPM) dispone en el
párrafo primero del art. 123 que cuando la Fiscalía Jurídico-Militar tenga noticia de
un hecho aparentemente delictivo, que fuere competencia de la Jurisdicción militar,
cuya noticia reciba directamente o por serle presentada una denuncia o atestado,
practicará ella misma u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias
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que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de
los partícipes en el mismo. El Fiscal decretará el archivo de las actuaciones cuando
el hecho no revista los caracteres de delito, comunicándolo con expresión de esta
circunstancia a quien hubiere alegado ser perjudicado u ofendido, a fin de que
pueda reiterar su denuncia ante el Juez Togado. En otro caso instará del Juez
Togado la incoación del correspondiente procedimiento con remisión de lo actuado,
poniendo a su disposición al detenido, si lo hubiere, y los efectos del delito.
En el párrafo segundo de este mismo precepto se establece que la Fiscalía
Jurídico-Militar, en el ámbito de su jurisdicción, podrá hacer comparecer ante sí a
cualquier persona en los términos establecidos en esta ley para la citación judicial,
a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías
señaladas en esta ley para la prestada ante el Juez Togado o Tribunal Militar.
Cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la
existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos.
En tanto el régimen previsto en este art. 123 LOPM es similar al de los arts. 5
jurisdicción militar, mutatis mutandis, las disposiciones de la presente Circular.
I.-3 Principios generales.
Debe en primer lugar partirse de que la regulación de las diligencias de
investigación contenida en la LECrim y en el EOMF se complementan, por lo que
habrá de entenderse que el art. 773.2 LECrim se integra con el art. 5 EOMF en los
puntos que éste no regula y aquél contempla, y viceversa. Es necesaria una
interpretación sistemática que armonice ambos preceptos y les dote de unidad y
coherencia.
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Los ejes que deben constituir la referencia de los Sres. Fiscales en sus diligencias
de investigación son el principio de legalidad y el de imparcialidad, de modo que al
todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal
cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y
apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo; y estarán
obligados, a falta de disposición expresa, a instruir a éste de sus derechos y de los
recursos que pueda ejercitar, mientras no se hallare asistido de defensor y, en
especial, lo dispuesto en el art. 773.1 que encomienda al Fiscal velar por el respeto
de las garantías procesales del imputado. Deberán los Sres. Fiscales en su función
investigadora, recordar la máxima de que no todo es lícito en el descubrimiento de
la verdad (AATS de 18 de junio de 1992 y de 11 de abril de 2011).
Por otro lado, como ya se mantuvo en la Circular 1/1989 y en las Instrucciones
2/2000 y 3/2004, las diligencias de investigación del Fiscal no precisan del aval del
Secretario Judicial que dé fe de ellas porque no han de hacer prueba. La no
asistencia de Secretario refuerza la obligación de que el Fiscal esté presente en la
práctica de las diligencias que acuerde.
A la vista de la presunción de autenticidad que la Ley y la doctrina constitucional
predican de las diligencias del Ministerio Público, los Sres. Fiscales habrán de
emplear el máximo rigor para que las actas de declaración prestadas en la fase de
investigación tanto por sospechosos como por testigos sean fiel y exacto trasunto
de lo acontecido.
Debe recordarse que las diligencias de investigación del Fiscal no interrumpen la
prescripción, como ya ha tenido ocasión de declarar el TS (vid. STS nº 867/2002,
de 29 de julio). Tras la reforma operada por LO 5/2010 en la regulación de la
prescripción, cualquier atisbo de duda ha quedado despejado. En este sentido se
pronuncia igualmente la Circular 2/2012.
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Por ello, al analizar la notitia criminis, una de las cuestiones que han de tenerse
muy en cuenta es la del transcurso del tiempo a los efectos del cómputo de los
plazos de prescripción, valorando no solo el tiempo transcurrido hasta el momento
de la incoación de las diligencias de investigación, sino el que razonablemente
pueda preverse que deba invertirse en la investigación. A tales efectos habrá de
seguirse lo ya postulado por la Instrucción 5/2005, de 15 de junio, sobre
interrupción de la prescripción que estableció que los Sres. Fiscales cuidarán de
presentar las denuncias y querellas con antelación suficiente para permitir que la
resolución judicial sobre su admisión recaiga antes del cumplimiento del plazo de
prescripción.
II.- Recepción de la notitia criminis
De la lectura combinada de los arts. 773.2 LECrim y 5 EOMF puede colegirse que
la incoación de diligencias puede producirse por denuncia, tanto de particulares
como de organismos o instituciones públicas, por remisión de atestado o por
directo conocimiento del Fiscal.
En este punto deben tenerse en consideración las observaciones que se realizaron
en la Instrucción 3/1993, de 16 de marzo en relación con el tratamiento de las
denuncias anónimas. Recordemos que tal Instrucción concluía con que la
ponderación de la conveniencia de iniciar una fase de investigación preparatoria
con origen en una denuncia anónima transmisora de una noticia delictiva, habrá de
calibrar, fundamentalmente, el alcance del hecho denunciado, su intensidad
ofensiva para un determinado bien jurídico, la proporcionalidad y conveniencia de
una investigación por hechos cuyo relator prefiere no identificarse y, en fin, la
legitimidad con la que se pretenden respaldar las imputaciones delictivas
innominadas.
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El Tribunal Supremo ha asumido la doctrina de la Fiscalía General. Para la STS
1335/2001, de 19 de julio “la cualidad de anónima de una denuncia no impide
automática y radicalmente la investigación de los hechos de que en ella se da
cuenta, por más que la denuncia anónima…deba ser contemplada con recelo y
desconfianza. Sin embargo, al no proscribirla expresamente la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, no puede decretarse "a limine" su rechazo por principio,
máxime teniendo en cuenta la multitud de hechos delictivos de que las Autoridades
policiales y judiciales son informadas de esta forma por quienes a causa de un
temor razonable de represalias en ocasiones notoriamente feroces y crueles,
prefieren preservar su identidad, de lo cual la experiencia cotidiana nos ofrece
abundantes muestras. En tales casos, el Juez debe actuar con gran prudencia, y
no puede ni debe actuar con ligereza en la admisión o en el rechazo de la denuncia
anónima. Pero si ésta aparenta credibilidad y verosimilitud, debe inicialmente
inquirir, con todos los medios a su alcance, en la comprobación, "prima facie", de la
exactitud de su contenido, y si ello fuera afirmativo, puede proceder desde luego
por sí mismo, de oficio, si el delito fuere público, sin necesidad de la intervención
del denunciante y sin ningún otro requisito.”
Debe no obstante tenerse presente que, como puede extraerse de la STC nº
184/2003 de 23 de octubre y de la STS nº 416/2005, de 31 de marzo la existencia
de una denuncia anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para
restringir un derecho fundamental, pues un anónimo no es por si mismo fuente de
conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter
anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos
de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos
delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su
comisión. En el mismo sentido, la STS nº 27/2004, de 13 de enero declara que la
desnuda confidencia anónima como único indicio no puede justificar la petición ni
menos la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales.
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La frecuente y censurable práctica ante determinados hechos generadores de
debates sociales de autoinculpaciones en masa debe ser objeto de un tratamiento
expeditivo para evitar que las mismas alcancen la finalidad que precisamente
persiguen de colapsar o perturbar la acción de la justicia, de modo que cuando
claramente pueda aprehenderse la inexistencia de elementos indiciarios de delito
podrá procederse al archivo de plano de las mismas.
Aunque las denuncias deben en principio cumplimentar los requisitos previstos en
la LECrim para ser tenidas como tales, el incumplimiento de alguno de ellos no ha
de llevar a su inadmisión, si se están poniendo de manifiesto hechos constitutivos
de delito perseguibles de oficio con visos de verosimilitud. Como tales deben
entenderse comprendidos los supuestos de denuncias remitidas por correo
ordinario, fax o correo electrónico. Como criterio general la ratificación posterior del
denunciante, aprovechada para su toma de declaración y en su caso, ofrecimiento
de acciones, puede ser el mecanismo para suplir deficiencias.
La iniciación por puesta en conocimiento de otras autoridades u organismos
públicos es cada vez más frecuente. La difusión de esta práctica tiene perfecto
cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán
obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal…Su utilización pone
de relieve por lo demás, un progresivo incremento en la confianza que se deposita
en las potencialidades de nuestra Institución.
La primera actuación a realizar ante la recepción de la notitia criminis habrá de ser
la de incoar las diligencias mediante un decreto de apertura del Fiscal Jefe
especificando los hechos a investigar, aunque puedan emplearse fórmulas
genéricas cuando los mismos no estén perfilados y, si existen datos, la identidad de
la persona investigada. También deberá contener su provisional calificación
jurídica, designando un Fiscal investigador, resolviendo sobre las diligencias
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iniciales que hayan de practicarse para el esclarecimiento del delito y acordando la
anotación en el Libro registro correspondiente.
El Fiscal investigador habrá de practicar las diligencias procedentes para adoptar
una resolución, debiendo elevar al Fiscal Jefe un informe-propuesta una vez
concluidas las actuaciones, sin perjuicio de las delegaciones generales que
pudieran realizarse en cada Fiscalía en favor de los Fiscales Decanos o Delegados
para resolver las diligencias de investigación.
En este punto deben hacerse dos observaciones: sin perjuicio de las facultades
autoorganizativas de cada Fiscalía, el reparto debe realizarse conforme a un turno
preestablecido. Evidentemente, cuando la notitia criminis se refiera a hechos cuyo
conocimiento está atribuido a una específica Sección de la Fiscalía, a uno de sus
integrantes habrá de designarse como instructor. El turno de reparto también podrá
quedar modulado por la asignación interna que se haya acordado en relación con
determinado tipo de asuntos por razones de coordinación o especialización.
Ello no empaña la plena vigencia del principio de unidad de actuación que genera
la fungibilidad de los miembros del Ministerio Fiscal y por tanto, la carencia de
efectos ad extra de un eventual cambio en la dirección de una investigación. Debe
desde luego afirmarse la improcedencia de trasladar el principio del Juez
predeterminado por la Ley a la hora de fijar el concreto Fiscal que dentro de la
Fiscalía competente debe hacerse cargo de las investigaciones. En efecto, la STS
nº 128/1997, de 5 de febrero declara que la hermenéutica del motivo olvida el
principio de unidad de actuación y dependencia jerárquica que proclama el art. 2.1
del Estatuto…, así como lo recogido en el art. 22,1 de dicha normativa relativo a
que el Ministerio Fiscal es único para todo el Estado y por ello resulta
incomprensible el planteamiento de la recurrente de referirse a la competencia de
sus representantes o pretende con tal absurdo planteamiento la ilicitud probatoria y
la vulneración de la presunción de inocencia. La propia Circular 1/1989 ya
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subrayaba que el cambio de un funcionario Fiscal como director de una
investigación no afecta a la validez de los actos realizados.
Todo lo expuesto debe entenderse dejando a salvo la aplicabilidad de los
mecanismos estatutarios relativos al apartamiento de un Fiscal concreto respecto
de un específico asunto a él en principio encomendado. Debe por ello recordarse
aquí que conforme al art. 23 EOMF en cualquier momento de la actividad que un
Fiscal esté realizando en cumplimiento de sus funciones o antes de iniciar la que le
estuviese asignada en virtud del sistema de distribución de asuntos entre los
miembros de la Fiscalía, podrá su superior jerárquico inmediato, mediante
resolución motivada, avocar para sí el asunto o designar a otro Fiscal para que lo
despache. Si existe discrepancia resolverá el superior jerárquico común a ambos.
La sustitución será comunicada en todo caso al Consejo Fiscal, que podrá expresar
su parecer.
También deben en este punto tenerse presentes las facultades estatutariamente
conferidas al Fiscal General del Estado (art. 26 EOMF) para designar un Fiscal
concreto para una determinada investigación.
En segundo lugar, todas las diligencias de investigación de naturaleza penal que se
incoen deberán seguir una numeración correlativa, con el fin de lograr una mayor
eficacia en el archivo y localización de las mismas. Esta regla no debe
excepcionarse por el hecho de que la notitita criminis se refiera a hechos
competencia de alguna Sección especializada.
Tanto el acuerdo de apertura como los demás acuerdos que se adopten en el curso
de la investigación, incluido el de conclusión, habrán de adoptar la forma de
decreto, conforme a las pautas recogidas en la Instrucción 1/2005, de 27 de enero,
sobre la forma de los actos del Ministerio Fiscal. Recordemos que en relación con
la exigencia de motivación refería que la mayor o menor extensión, exhaustividad o
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detalle dependerá lógicamente de la entidad de la materia sobre la que verse… En
todo caso habrá de ser acorde con los parámetros de la suficiencia y la
razonabilidad, huyendo del uso de fórmulas estereotipadas.
Debe por último tenerse presente que no podrán ser objeto de investigación a
través de diligencias de investigación los delitos privados (calumnia e injuria a
LECrim. y 215 CP), al ser por esencia destinatario de la querella exclusivamente la
autoridad jurisdiccional y teniendo en cuenta que el Fiscal no es parte en estos
procedimientos (vid. Consulta 7/1997, de 15 de julio, sobre legitimación del
Ministerio Fiscal en procesos penales por los delitos de calumnias e injurias).
La investigación preprocesal del Fiscal es posible en todos los demás delitos.
Cuando la notitia criminis se refiera a delitos de agresiones, acoso o abusos
sexuales, las diligencias de investigación serán también el cauce adecuado para
ponderar los legítimos intereses en presencia y decidir si procede presentar
denuncia o querella, conforme a las previsiones del art. 191.1 CP. Este mismo
criterio será aplicable en relación con los demás delitos semipúblicos en los que se
legitima al Fiscal para presentar denuncia.
Debe hacerse hincapié en que las diligencias de investigación deben tramitarse
conforme el principio de impulso de oficio, por lo que los Sres. Fiscales deberán
activar los mecanismos necesarios para evitar la paralización de las mismas,
controlando periódicamente el estado de éstas y comprobando si han sido
practicadas o no las diligencias acordadas.
Las diligencias de investigación deben tener por objeto unos hechos determinados.
Si durante la investigación se pone de relieve la posibilidad de comisión de hechos
distintos a los inicialmente investigados, procederá acodar la incoación de nuevas
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diligencias de investigación, salvo cuando se trate de hechos conexos que puedan
ser abarcados por las diligencias iniciales sin merma de los principios de celeridad
y eficacia.
Si en unas diligencias de investigación se acuerda un desglose y la incoación de
unas nuevas diligencias, a éstas habrá de dárseles el número de registro que
corresponda, para seguidamente dictar el decreto de incoación. Los plazos
máximos de las diligencias originarias -inicial o prorrogados- no serán aplicables a
las nuevas diligencias cuando se trate de comenzar una investigación por un delito
cuya notitia ha aparecido ex novo.
Debe en todo caso partirse de que quedan prohibidas las investigaciones generales
sobre la conducta o actividades de una persona y las investigaciones prospectivas.
No deben iniciarse unas diligencias de investigación sino en virtud de la noticia de
la comisión de un hecho concreto que revista los caracteres de infracción penal.
III.- Práctica de diligencias
Con carácter general, y con las limitaciones que se dirán, pueden los Sres. Fiscales
practicar u ordenar la práctica de cuantas diligencias sean pertinentes para la
averiguación de los hechos. Ya la Circular 1/1989 manifestaba que del contenido
de la regulación legal “...dedúcese que el Fiscal puede acordar cualquier clase de
diligencia documental, personal, pericial o real que estime útil a los fines de la
investigación...”
III.-1 Toma de declaración del investigado
El Fiscal deberá informar al investigado de sus derechos, conforme al art. 520
LECrim, aplicable por analogía.
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El art. 5 EOMF dispone que en la toma de declaración del sospechoso éste habrá
desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona
determinada será necesaria la asistencia letrada, especificando que además de la
Policía Judicial y de la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal recabará “de inmediato
del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere
nombrado ya el interesado”.
A tales efectos, en la citación al sospechoso deberá advertírsele de esta
circunstancia, comunicándole que podrá estar asistido de Letrado de su elección y
de que si no lo hace se le nombrará de oficio.
La Circular 1/1989, de 8 de marzo ya establecía que “los Colegios de Abogados
remitirán una copia de la lista de colegiados ejercientes del turno de oficio al Fiscal,
lista que los señores Fiscales deberán, en otro caso, reclamar”.
Por tanto, si el sospechoso comparece sin asistencia letrada, habrá de dirigirse un
oficio con la solicitud dirigida al Decano del Colegio de Abogados para la
designación de Letrado del turno de oficio.
Una garantía básica que debe constituirse como presupuesto de la declaración y
de inexcusable observancia debe ser la comunicación al investigado del motivo de
su citación. El art. 520.2 LECrim dispone que toda persona detenida o presa será
informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos
que se le imputan; y el 118, que la admisión de denuncia o querella y cualquier
actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o
personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los
presuntamente inculpados.
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Debe darse al investigado y a su Letrado la posibilidad de leer su declaración a
efectos de que puedan solicitar la modificación de lo que entienda no ha sido
correctamente transcrito. En caso de desacuerdo con el Fiscal, deberán
consignarse en el acta de la declaración las eventuales protestas que efectúe el
Letrado, así como la resolución que al efecto dicte el Fiscal. El acta será firmada
por todos los intervinientes y se entregará una copia al declarante.
Tras la reforma operada en el EOMF por Ley 14/2003 de 26 mayo es en principio
obligado tomar declaración al investigado asistido de Letrado y darle conocimiento
de lo actuado. La filosofía que alienta la reforma es la que de no se puede
investigar a espaldas del sujeto pasivo. Este reconocimiento ineludible debe, no
obstante, ser objeto de matizaciones.
En efecto, de la regulación legal parece desprenderse que esta diligencia es de
inexcusable práctica. Pero no debe olvidarse la filosofía que inspira al precepto y
que debe inspirar su correcta interpretación: “la necesidad de dar entrada en el
proceso a quien resulte imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es
sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar
que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones
materiales de indefensión (SSTC nº 44/1985, 135/1989 y 273/1993) no porque
constitucionalmente sea obligada una fase de investigación plenamente
contradictoria” (ATC nº 94/2003, de 24 de marzo).
Los principios que el propio art. 5 EOMF enuncia como inspiradores de las
diligencias de investigación habrán de orientar a los Sres. Fiscales a la hora de
determinar el momento procesal en el que proceda acordar la práctica de esta
diligencia. Es claro que no siempre habrá de practicarse inmediatamente a que se
abran unas diligencias de investigación. Con respeto al principio de
proporcionalidad y de defensa procederá su posposición cuando por ejemplo, no
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existan todavía indicios de comisión del delito o los contornos de éste permanezcan
difusos, o no se dispongan aún de elementos que incriminen al denunciado.
Cuando la práctica de la diligencia de toma de declaración del sospechoso pudiera
frustrar la investigación, lo procedente será judicializar las actuaciones solicitando
del Juzgado la declaración de secreto. No será admisible por tanto en estos casos
continuar investigando de espaldas a un sospechoso claramente determinado.
La declaración acordada por el Fiscal puede ir seguida de otra u otras interesadas
por el propio investigado, de conformidad con las previsiones del art. 400 LECrim,
que debe entenderse subsidiariamente aplicable.
De la declaración prestada en Fiscalía debe entregarse copia al investigado, a
petición del mismo.
El investigado puede tomar conocimiento de lo actuado. Son a estos efectos
para los que se personen en los procedimientos, que podrán desde entonces tomar
conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su derecho
convenga; y los arts. 301 y 302 que proclaman el derecho de todas las partes
personadas a tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las
diligencias del procedimiento.
Debe recordarse el Oficio de la Inspección Fiscal de 7 de marzo de 2007, que
invocando la Carta de Derechos de los ciudadanos ante la Justicia, el EOMF y el
artículo 393 LECrim ordena que las actas de comparecencia y declaración en
Fiscalía dejen constancia de su duración, reflejando la hora y minuto del inicio del
acto y de conclusión. Si se demora su celebración, el Fiscal o un funcionario del
Cuerpo de personal al servicio de la Administración de Justicia destinado en
Fiscalía, ha de ofrecer respetuosa explicación de las razones del retraso.
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DEL ESTADO
III.-2 Otras diligencias
Sin vocación de analizar exhaustivamente la materia deben analizarse algunos
supuestos.
III.-2.1 Ruedas y reconocimientos fotográficos
En primer lugar puede afirmarse la posibilidad de que el Fiscal, en el curso de las
diligencias de investigación, acuerde la práctica de una rueda de reconocimiento. El
Reglamento de la LORPM, aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio,
en el apartado cuarto de su art. 2, expresamente autoriza al Fiscal para llevar a
cabo esta diligencia en el ámbito de la jurisdicción de menores.
A fin de averiguar la identidad del sospechoso, el Fiscal también puede acordar la
práctica de reconocimientos fotográficos, o la práctica de informes periciales de
antropometría o lofoscopia.
III.-2.2 Declaraciones testificales
Tras la reforma operada en el EOMF por Ley 24/2007, de 9 de octubre se modificó
el párrafo segundo del apartado 5 del art. 3 en el que se disponía que las
autoridades, funcionarios u organismos requeridos por el Ministerio Fiscal en el
ejercicio de las facultades que se enumeran en los párrafos precedentes deberán
atender inexcusablemente el requerimiento dentro de los límites legales. En la
nueva redacción se prevé esa misma obligación inexcusable para los particulares y
no solo a efectos del art. 4 sino también a efectos de las diligencias de
investigación. Se incorpora asimismo un inciso clarificador: igualmente, y con los
mismos límites, deberán comparecer ante el Fiscal cuando éste lo disponga.
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Subrayando esta obligatoriedad de la comparecencia ante el Fiscal, el párrafo
comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la Ley para
la citación judicial, a fin de recibirle declaración.
Del mismo modo podrá el Fiscal acordar la práctica de careos, en los términos y
Debe tenerse presente que la falta de veracidad en las manifestaciones vertidas
por el testigo en el seno de las diligencias de investigación no es legalmente
en causa judicial.
III.-2.3 Inspecciones oculares
Podrá igualmente el Fiscal practicar una diligencia de inspección ocular, haciendo
constar su resultado en las actuaciones, conforme a los arts. 334 y 335 LECrim,
realizar reportajes fotográficos o llevar a cabo diligencias de reconstrucción de los
hechos.
III.-2.4 Diligencias limitativas del derecho a la intimidad
Puede también el Fiscal adoptar determinadas medidas limitativas del derecho a la
intimidad, como puedan ser la intervención de agendas o dietarios del imputado. La
LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen dispone en su art. 8.1 a tales efectos que
no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones
autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley.
Puede, en definitiva afirmarse que no existe en nuestro ordenamiento exclusividad
jurisdiccional para la adopción de medidas limitativas del derecho a la intimidad.
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DEL ESTADO
Debe también tenerse presente que aunque conforme al apartado primero del art.
11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal “los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo
podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente
relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo
consentimiento del interesado”, de acuerdo con el apartado segundo letra d) del
mismo precepto el consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso
cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario…el Ministerio
Fiscal…en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.
En este sentido, en la STS nº 986/2006, de 19 de junio se declara expresamente
que “el art. 11.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter
Personal, exime de la exigencia del previo consentimiento del interesado los casos
en que la comunicación de datos tenga por destinatario al Ministerio Fiscal, en el
ejercicio de las funciones que éste tiene atribuidas.”
También puede acordar el Fiscal diligencias que impliquen grabaciones
videográficas de personas o cosas. En este sentido, la STS de 6 de mayo de 1993,
rec 2339/1991 declara que en el desarrollo de las funciones de investigación se
pueden realizar labores de vigilancia u observación de lugares o personas que
pudieran estar relacionadas con el hecho que es objeto de la investigación. Estas
labores de vigilancia se pueden desarrollar en la vía pública concretándose en
tareas de seguimiento o visualización de comportamientos y conductas de las
personas consideradas como sospechosas. Para llevar a cabo estas funciones se
pueden utilizar toda clase de medios que permitan constatar la realidad
sospechada y que sean aptos para perfilar o construir un material probatorio que
después pueda ser utilizado para concretar una denuncia ante la autoridad
judicial…no están descartados los sistemas mecánicos de grabación de imágenes
y su utilización debe realizarse dentro de los márgenes marcados por el respeto a
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FISCALÍA GENERAL
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la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.. No existe obstáculo para que las
labores de investigación se extiendan a la captación de la imagen de las personas
sospechosas de manera velada y subrepticia en los momentos en que se supone
fundadamente que está cometiendo un hecho delictivo. Estas posibilidades tienen
un límite, establecido en la misma sentencia: la captación de imágenes se
encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal siempre
que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del
recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello,
cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio
restringido reservado para la intimidad de las personas sólo puede ser acordado en
virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la
intromisión en un derecho fundamental.
Podrán acordarse igualmente vigilancias y seguimientos de personas en lugares
públicos, aunque no cabrá ordenar la realización de grabaciones de audio de
conversaciones.
Puede igualmente el Fiscal acordar el acceso a documentos no integrados en un
proceso de comunicación y archivados en teléfonos móviles, ordenadores o
asimilados, siempre que concurra urgencia. Reconociéndose tal habilitación a la
Policía (STS nº 782/2007, de 3 de octubre, STC nº 173/2011, de 7 de noviembre)
también deberá reconocerse al Fiscal. La reciente STC nº 115/2013, de 9 de mayo
claramente distingue entre el acceso a la agenda de un móvil, que no precisa de
autorización judicial, y el acceso al listado de llamadas, que sí lo precisaría.
III.-2-5 Exhumación de cadáveres
Del mismo modo podrá el Fiscal acordar la exhumación de cadáveres, respetando
las previsiones sentadas por la Circular 2/2012, de 26 de diciembre, sobre
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unificación de criterios en los procedimientos por sustracción de menores recién
nacidos.
III.-2.6 Investigaciones patrimoniales
En relación con el delito de blanqueo, deben tenerse presentes los arts. 44 y 45 de
la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la
financiación del terrorismo. El art. 44.2 c) dispone que serán funciones de la
Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones garantizar el
más eficaz auxilio en estas materias…al Ministerio Fiscal. El art. 54.4. a) establece
que El Servicio Ejecutivo de la Comisión ejercerá la función de prestar el necesario
auxilio…al Ministerio Fiscal.
También podrá el Fiscal en el seno de sus diligencias de investigación solicitar
datos a entidades bancarias (vid. STS nº 986/2006, de 19 de junio).
En la Circular 4/2010, de 30 de diciembre sobre las funciones del Fiscal en la
investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal respecto de las personas e
instituciones de las que el Fiscal puede recabar datos en el seno de unas
diligencias de investigación se establece que “...sin ánimo exhaustivo se puede
señalar respecto a productos bancarios: la Confederación Española de Cajas de
Ahorro (CECA), la Asociación Española de la Banca (AEB); en relación con
investigaciones sobre sociedades y empresas: la Tesorería General de la
Seguridad Social o los Registros Mercantiles; para la investigación sobre bienes
muebles: el Registro de automóviles de la Dirección General de Tráfico, el Registro
de matrículas de embarcaciones de la Dirección General de la Marina Mercante, el
Registro de matrículas de Aeronaves de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, así
como el Registro de Bienes Muebles; respecto de la situación de bienes inmuebles:
los Registros de la Propiedad o la Dirección General del Catastro. Hay que
destacar por su utilidad a estos efectos el Índice Único Informatizado Notarial, que
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recibe quincenalmente, de forma telemática, la comunicación al Consejo General
del Notariado de todos los datos sobre los documentos autorizados en las diversas
notarias.
III.-2.7 Entregas vigiladas
El art. 263 bis LECrim habilita al Ministerio Fiscal para autorizar en el seno de unas
diligencias de investigación la circulación o entrega vigilada de drogas y otras
sustancias prohibidas y los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el
art. 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el
materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los arts.
332, 334, 386, 399 bis, 566, 568 y 569 CP.
Debe tenerse presente que los supuestos en los que se puede aplicar la entrega
vigilada se amplían en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal
de 2000, cuyo art. 12 dispone que los Estados miembros se comprometerán a
permitir en sus territorios, a petición de otro Estado miembro, entregas vigiladas en
el marco de investigaciones penales respecto de hechos delictivos que puedan dar
lugar a extradición.
III.-2.8 Autorización de la técnica del agente encubierto
También el Fiscal podrá autorizar la técnica del agente encubierto, en los casos y
con las formalidades previstas en el art. 282 bis LECrim, en su redacción dada por
El apartado primero de este precepto exige del Fiscal que cuando autorice tal
técnica de investigación dé cuenta inmediata al Juez. A tales efectos, aun cuando
la Ley no lo especifica, habrá de entenderse que tal dación de cuenta deberá darse
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FISCALÍA GENERAL
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al Juzgado de Instrucción o Central de Instrucción de Guardia competente, con el
fin de cumplir esa inmediatez.
La dación de cuenta no implica la necesidad de acordar la inmediata judicialización
del expediente. No procederá la remisión al Juez de lo actuado sino hasta tanto se
constate la existencia de unas diligencias judiciales abiertas o concurran las
circunstancias previstas en el epígrafe VIII.-2.1 de la presente Circular.
III.-2.9 Acceso a la información de los registros oficiales
El art. 4.1 EOMF tras la redacción dada por Ley 24/2007, de 9 de octubre dispone
que el Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones…podrá acceder
directamente a la información de los Registros oficiales, cuyo acceso no quede
restringido a control judicial.
La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria habilita expresamente al
Fiscal para recabar los datos, informes o antecedentes obtenidos por la
Administración tributaria en el desempeño de sus funciones en la investigación o
persecución de delitos que no sean perseguibles únicamente a instancia de
persona agraviada.
Debe recordarse, como resalta la Circular 4/2010, que “...el Fiscal, en virtud de los
arts. 4, 5, y 18 bis EOMF, puede requerir a las Administraciones Públicas,
Entidades, Sociedades y particulares las informaciones que estime precisas en el
curso de sus investigaciones, y que el art. 11.2.d) de la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, exime de la
exigencia del previo consentimiento del interesado los casos en que la
comunicación de datos tenga por destinatario al Ministerio Fiscal, en el ejercicio de
las funciones que éste tiene atribuidas...”
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Expresamente se prevé esta facultad en relación con el Registro Central para la
Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica regulado por Real Decreto
355/2004, de 5 de marzo, modificado por Real Decreto 660/2007, de 25 de mayo
que aunque limita el acceso a sus datos, en su art. 8 permite solicitar información al
Ministerio Fiscal.
Ya la Instrucción 1/1993, de 16 de marzo autorizaba expresamente al Fiscal para
solicitar certificaciones del Registro Civil.
capitales y de la financiación del terrorismo establece que con ocasión de la
investigación de delitos relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación
del terrorismo el Ministerio Fiscal podrá obtener los datos declarados en el Fichero
de Titularidades Financieras. Debe, no obstante tenerse presente que el Fichero de
Titularidades Financieras aún no se ha desarrollado.
III.-3 Diligencias cuya práctica está vedada al Fiscal
III.-3.1 Entradas y registros
Es claro que al Ministerio Fiscal le está vedada la práctica de la diligencia de
entrada y registro en domicilio. El concepto de domicilio ha sido perfilado por la
doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (vid. SSTC nº 22/1984, de 17 de
febrero, 137/1985, de 17 de octubre y 10/2002, de 17 de enero).
Tampoco podrá acordar el Fiscal entradas y registros en edificios y lugares
cerrados distintos de los domicilios, pues aunque la Constitución no impone la
exclusividad jurisdiccional en este ámbito, sí lo hace la LECrim (vid. arts. 545 a
572).
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
Sin embargo, en los supuestos en los que medie autorización del titular o se esté
cometiendo un delito flagrante, habrá de partirse de que la misma legitimación que
se confiere a las Fuerzas de Seguridad, es trasladable al Ministerio Fiscal.
III.-3.2 Comunicaciones telefónicas
Debemos especialmente analizar la diligencia relativa a la investigación sobre
titularidad y comunicaciones realizadas desde un determinado número de teléfono
o terminal informático.
En relación con esta materia, la Consulta 1/1999, de 22 de enero, sobre tratamiento
automatizado de datos personales en el ámbito de las telecomunicaciones concluía
al respecto con que el Ministerio Fiscal no puede inmiscuirse en datos incorporados
al contenido sustancial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
sin licencia judicial…Exigir del operador telefónico la identificación de los números
de abonado conectados en una concreta y determinada comunicación supone una
restricción de derechos prohibida por el art. 5.2 EOMF, por lo que es preciso acudir
al Juez de Instrucción, justificar la necesidad de la medida e instar la incoación de
diligencias previas…Ni las diligencias de investigación preprocesal amparadas en
los arts. 5 EOMF y 785.bis LECrim, ni las posibilidades de investigación autónoma
paraprocesal que cabe deducir de los arts. 781.2 y 792.1.2 LECrim constituyen
marco legal idóneo para exigir del operador de la red o del prestador del servicio la
revelación de los datos de tráfico registrados en las comunicaciones establecidas.
La Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones viene a
reforzar de manera expresa estas conclusiones, tanto en relación con telefonía de
red fija y telefonía móvil como con respecto al acceso a Internet, correo electrónico
por Internet y telefonía por Internet a los efectos de obtener los datos que las
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FISCALÍA GENERAL
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operadoras, conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley, están obligadas a
conservar.
conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos
de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa
autorización judicial.
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 23 de
febrero de 2010 establece que “es necesaria la autorización judicial para que los
operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes
públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por
lo cual, el Ministerio Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los
operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley
25/2007, de 18 de octubre”.
Debe recordarse aquí que la Circular 1/2013 declara al respecto que puede pues
concluirse con que tras fluctuaciones jurisprudenciales se ha asentado el criterio
que establece que la relación de llamadas emitidas o recibidas por un terminal
necesario a tales efectos, a falta de consentimiento de los sujetos comunicantes, la
autorización judicial correspondiente otorgada en el curso de una investigación de
carácter penal. Tal autorización será también necesaria para acceder al registro de
llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil.
IV.- Posibilidad de declaración del secreto de las actuaciones
Es evidente que en ocasiones, la naturaleza de los hechos investigados exigirá que
los mismos queden al margen del conocimiento del sospechoso o imputado. Sin
embargo, aunque se han intentado interpretaciones voluntaristas para justificar la
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FISCALÍA GENERAL
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posibilidad de que el Fiscal declare secretas sus actuaciones debe descartarse,
ante la falta de previsión legal, de forma rotunda. De hecho, en el primer borrador
elaborado para la reforma del EOMF que cristalizó en el año 2007 se incluyó un
párrafo que establecía que no obstante, cuando resulte imprescindible para
preservar la continuidad o asegurar el éxito de la investigación, el Fiscal podrá,
mediante resolución motivada, decretar el secreto total o parcial de las actuaciones
por tiempo no superior a un mes, que podrá prorrogarse con las mismas
condiciones si subsiste el motivo para ello. Este párrafo resultó finalmente
suprimido.
Desde luego, la dicción legal no admite una declaración de secreto de las
actuaciones por parte del Fiscal, por lo que de ser ello necesario para asegurar el
buen fin de las actuaciones, deberá procederse a judicializar las diligencias
promoviendo simultáneamente la declaración de secreto de las actuaciones
judiciales.
V.- Adopción de medidas cautelares
Las medidas cautelares tanto personales como reales tienen en la nota de la
jurisdiccionalidad uno de sus elementos definitorios. Es por ello que no será con
carácter general admisible la adopción de las mismas por parte del Fiscal en el
seno de las diligencias de investigación.
Esto no obstante, existen dos importantes excepciones. Desde el punto de vista
personal, el Fiscal estará expresamente habilitado para adoptar la detención del
imputado o sospechoso (art. 5.2 EOMF).
Desde el punto de vista real cabe colegir que el Fiscal está habilitado para
intervenir los efectos del delito en el seno de sus diligencias. Ello puede deducirse
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
conforme al que si los hechos son delictivos el Fiscal instará del Juez de
Instrucción la incoación del procedimiento que corresponda… poniendo a su
disposición… los efectos del delito-. Estos efectos del delito pueden haberse
incorporado a las diligencias preliminares por múltiples causas: bien porque la
Policía los ha recogido de oficio o a instancias del Fiscal, bien porque denunciantes
o testigos los hayan entregado a éste, bien porque el sospechoso, voluntariamente
o requerido por el Fiscal, los haya puesto en su poder. En los casos en los que las
diligencias sean finalmente archivadas por no ser los hechos constitutivos de
infracción penal, el propio Fiscal habrá de devolver estos efectos a sus propietarios
o poseedores. Si los efectos son de ilícito comercio habrá de darles el destino legal
en cada caso previsto por el ordenamiento, conforme a las disposiciones del Real
Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de
convicción.
VI.- Diligencias a instancias del investigado
En conexión con los principios de contradicción y defensa deberá reconocerse al
investigado la facultad de instar la práctica de diligencias en su descargo, que
habrán de ser admitidas por el Fiscal cuando sean pertinentes y útiles y
rechazadas en caso contrario, mediante decreto debidamente motivado.
VII.- Principio de proporcionalidad: plazo máximo y prórrogas
El principio de proporcionalidad proscribe mantener abiertas sine die las diligencias
de investigación. En coherencia con la expresa asunción de este principio en el
EOMF se establece un plazo máximo de duración de las diligencias, plazo que
desde luego no debe ser agotado cuando la entidad de los hechos o las facilidades
para su investigación permitan dictar el decreto de conclusión con anterioridad. La
posibilidad de prórroga debe ser rectamente entendida como una excepción a lo
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FISCALÍA GENERAL
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que debe ser la regla general, constituida por unas diligencias de vida ordinaria por
debajo de los seis meses.
Pese a las críticas de algunos autores a esta limitación temporal de las diligencias,
tal disposición, entendida en sus rectos términos, es una garantía inalienable del
investigado, y supone la definitiva interdicción de los riesgos de incurrir en una
investigación que se pueda perpetuar en el tiempo, incurriendo en la justamente
denostada inquisitio generalis de duración indefinida.
En caso de que tal plazo no pueda cumplirse, el oficio solicitando la concesión de
prórroga, que debe ser dirigido al Fiscal General del Estado a través de la
Secretaría Técnica, deberá contener como mínimo la fecha de incoación de las
diligencias de investigación, la identificación de las personas investigadas, una
sucinta descripción de los hechos investigados y de su encaje penal y las causas
que impiden la terminación de las mismas en el plazo ordinario de los seis meses.
No deben olvidar los Sres. Fiscales que la tramitación de la prórroga también
requiere un –aunque mínimo- tiempo. Por ello, la solicitud de la misma debe
formularse con antelación suficiente para que la resolución de la Fiscalía General
pueda recaer con anterioridad al agotamiento del plazo inicial. En casos urgentes
puede la Fiscalía que tramita las diligencias de investigación utilizar el fax o el
correo electrónico para hacer llegar la petición sin demora alguna, sin perjuicio de
su ulterior remisión por conducto ordinario.
En los casos en los que agotado el plazo inicial aún no se haya recibido la
contestación de la Fiscalía General, la Fiscalía investigadora deberá abstenerse de
acordar la práctica de nuevas diligencias hasta tanto reciba la autorización de la
prórroga.
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
La prórroga, una vez concedida por el Fiscal General del Estado, se computará
desde el día siguiente a la conclusión del plazo original, aún cuando se notifique a
la Fiscalía actuante con anterioridad o con posterioridad a ese momento.
Tampoco debe olvidarse que la implementación y respeto del principio de
proporcionalidad no proscribe que agotada la prórroga inicialmente concedida se
soliciten sucesivas prórrogas si aún no ha podido llegarse a la conclusión de las
diligencias por causas justificadas. La Fiscalía General del Estado dispensará estas
nuevas prórrogas de forma excepcional. En estos casos la motivación de su
solicitud exigirá un mayor rigor.
En todo caso, debe partirse de que una simple extralimitación temporal no lleva
anudado ningún efecto de nulidad. Ante la falta de previsión legal de otro efecto, en
principio y en tanto no se consolide una línea jurisprudencial en sentido contrario,
deberá entenderse que se trataría de una irregularidad únicamente susceptible de
generar, en su caso, la exigencia de responsabilidades disciplinarias. Esta
consideración no debe en ningún caso, llevar a los Sres. Fiscales a relajarse en el
celo que han de desplegar en el estricto cumplimiento del sistema de plazos
establecido por la Ley para las diligencias de investigación, de modo que agotado
el plazo habrán de cesar en la práctica de diligencias, no pudiendo reanudarlas
hasta tanto no reciban la autorización de la Fiscalía General del Estado. Desde
luego, si la investigación fuera de plazo supera la simple extralimitación temporal
para situarse claramente al margen de los límites estatutarios, los efectos podrán
ser más radicales, pudiendo incluso proceder dejar sin efecto lo realizado
contraviniendo la prohibición.
En relación con la nueva norma instaurada en el EOMF tras la Ley 24/2007 para el
sistema de prórrogas establecido específicamente para la Fiscalía contra la
corrupción y la criminalidad organizada, conforme a la que las diligencias de
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FISCALÍA GENERAL
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investigación tendrán una duración máxima de doce meses salvo prórroga
acordada mediante Decreto motivado del Fiscal General del Estado, habrá de
entenderse aplicable solamente respecto de las diligencias tramitadas por la
Fiscalía especial, debiendo entenderse extensiva a las diligencias incoadas por los
Delegados de dicha Fiscalía. No es sin embargo aplicable a otras diligencias que
pese a versar sobre delitos relacionados con la corrupción, estén siendo tramitadas
por otras Fiscalías.
Las peticiones de prórrogas, en tanto deben dirigirse al Fiscal General del Estado,
habrán de solicitarse por el Fiscal Jefe o por el Teniente Fiscal, cuando se
encuentra sustituyendo al Jefe.
VIII.- Resolución de las diligencias
VIII.-1 Principios generales
La conclusión de las diligencias debe realizarse por decreto, requiriendo este acto,
por su trascendencia jurídica, un reforzado cumplimiento de las exigencias
derivadas de la motivación, tanto cuando se acuerde el archivo como cuando se
decrete la presentación de denuncia o querella.
Debe en este punto hacerse un recordatorio de la Consulta 2/1995, de 19 de abril,
que entre sus conclusiones determinó que el Fiscal no está obligado a agotar la
investigación en sus diligencias, gozando de plena autonomía para decidir en qué
momento resulta aconsejable la judicialización de esas diligencias de investigación.
Los órganos judiciales carecen de facultades para revisar esa decisión.
Incluso en determinados supuestos la posición del Fiscal podrá ser la de no
practicar diligencias de investigación y remitir directamente la denuncia recibida al
33
FISCALÍA GENERAL
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Juzgado. En efecto, frente a la posición adoptada por algún pronunciamiento
aislado (vid. ATSJ Comunidad Valenciana, nº 52/2003, de 28 de julio) el apartado
primero del art. 5 EOMF en su redacción dada por Ley 24/2007, de 9 de octubre
declara que el Fiscal podrá recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o
decretando su archivo… Los términos de la Ley –in claris non fit interpretatio- no
dejan lugar a dudas sobre el reconocimiento al Fiscal de esta alternativa.
Si de los hechos denunciados se desprende la concurrencia de un periculum in
mora que haga necesaria la adopción de medidas cautelares, habrá de
judicializarse ipso facto el asunto, pues -al prohibírsele con carácter general al
Fiscal la adopción de cautelas- deberá remitirse inmediatamente la denuncia a la
autoridad judicial, para que adopte las medidas cautelares a que haya lugar.
Igualmente, si de las actuaciones abiertas por el Fiscal se desprende la necesidad
de preconstituir alguna prueba, habrán inmediatamente de judicializarse las
diligencias pues conforme a reiterada doctrina constitucional, solo con intervención
del Juez cabe tal preconstitución (vid. STC nº 140/1991, de 22 de julio).
También será sólido criterio para optar por la judicialización cuando se requiera la
práctica de diligencias restrictivas de derechos fundamentales (vid. STS nº
702/1997, de 20 de mayo).
No puede desconocerse que en ocasiones la mejor forma de cumplir con la función
de agilización y dinamización del proceso que se confiere al Fiscal puede exigir la
rápida remisión al Juzgado de la denuncia o atestado con simultánea petición de
apertura del procedimiento adecuado y de práctica de las diligencias de instrucción
pertinentes.
34
FISCALÍA GENERAL
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VIII.-2 Conclusión tras la práctica de diligencias
VIII.-2.1 Archivo
El archivo procederá tanto cuando como expresamente recoge la Ley el hecho no
revista carácter de delito como cuando se compruebe la inexistencia del hecho o la
falta de elementos suficientes para mantener su perpetración.
Cabe plantearse el cauce a seguir cuando pese a llegarse a la conclusión de que
se ha cometido un hecho penalmente relevante, no se haya identificado o
localizado al responsable. El art. 5 EOMF carece de la suficiente precisión en este
punto. Cabría entender que en estos casos debe procederse al archivo sin más de
las diligencias de investigación por el Fiscal. Sin embargo, la regulación del art.
competente con simultánea petición de incoación de Diligencias y sobreseimiento
provisional, y, en su caso, con petición del libramiento de las correspondientes
órdenes de busca y presentación o de busca y captura. En efecto, este precepto
dispone que el Fiscal decretará el archivo de las actuaciones cuando el hecho no
revista los caracteres de delito. A contrario, si el hecho reviste caracteres de delito
las actuaciones habrán de remitirse al Juzgado, con independencia de que haya
llegado o no a identificarse o a localizarse al denunciado. También los
antecedentes prelegislativos apuntalan esta conclusión: en efecto, el Anteproyecto
de 1988, antecedente inmediato de la reforma de la LECrim operada por LO
7/1988, permitía al Fiscal acordar el archivo provisional “cuando no exista autor
conocido”, previsión que fue finalmente descartada.
Podrá el Fiscal acordar el archivo por falta de tipicidad de los hechos, por falta de
prueba suficiente y también, en supuestos en los que claramente concurriera una
causa de extinción de la responsabilidad penal o una excusa absolutoria.
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FISCALÍA GENERAL
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Obviamente, la concurrencia de una causa de inimputabilidad en el sospechoso, no
podrá motivar el archivo de las diligencias de investigación, pues habrá de
evaluarse en el proceso penal la posibilidad de imposición de medidas de
Debe en este punto superarse las conclusiones sentadas por la Consulta 12/1997,
de 30 de octubre, sobre la interpretación que deba darse al art. 41.2 del Real
Decreto 155/1996, de 2 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de
ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, sobre extranjeros, que para un supuesto muy
concreto consideró improcedente archivar las diligencias de investigación por
considerar que no existe base probatoria suficiente para formular acusación por el
hecho presuntamente delictivo. La posición debe ser justamente la contraria: en
estos casos el Fiscal debe archivar, sin perjuicio de comunicarlo a denunciantes y
perjudicados. La opción de judicializar es opuesta a los principios de economía
procesal y acusatorio, siendo además ciertamente perturbadora. Por lo demás, el
art. 5 EOMF, complementario, como se expuso, del art. 773.2 permite archivar
cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna, fórmula que
permite el archivo más allá de los supuestos en los que no sean los hechos
constitutivos de delito.
Por otra parte, el art. 773.2 in fine dispone que cesará el Fiscal en sus diligencias
tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial
sobre los mismos hechos. La cesación en las diligencias debe llevar consigo la
remisión de todo lo actuado. Las diligencias que el Fiscal pretendiera practicar por
sí deberá solicitarlas del Juez de Instrucción. Por otro lado, si al tiempo de la
remisión existen diligencias que habiendo sido acordadas han sido ordenadas a
otras personas, particulares, agentes o autoridades, habrá de comunicarse este
extremo al Juzgado poniendo en su conocimiento que los resultados de lo
acordado les serán remitidos una vez hayan sido recibidos en Fiscalía.
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
El momento en el que debe el Fiscal cesar y remitir diligencias es el mismo
momento en que la denuncia o atestado sea turnada a un Juzgado concreto. Hasta
entonces no hay procedimiento judicial abierto. A partir de ese momento, la
incoación ha de producirse sin solución de continuidad.
Por tanto, en estos supuestos, en el decreto de conclusión de las diligencias y de
remisión a la autoridad judicial que ya está conociendo de los hechos habrá de
hacerse constar la causa del cierre anticipado de las diligencias, su carácter
incompleto, las diligencias ya acordadas y pendientes de ejecutar, las diligencias ya
acordadas y pendientes de recepción y las diligencias que el Fiscal estime preciso
practicar en el procedimiento judicial para poder fundamentar la acusación.
En todo caso, la remisión a la autoridad judicial que está conociendo debe hacerse
sin demora. La STS nº 1411/2003, de 25 de octubre declaró ineficaces los análisis
sobre unos vertidos obtenidos en unas diligencias de investigación del Fiscal, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 LOPJ, por entender que una demora
importante de la Fiscalía en remitir las diligencias al Juzgado - conociendo la
existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos-, incide en los
derechos fundamentales del acusado, concretamente en el derecho a que no se
produzca indefensión.
La naturaleza preprocesal y no jurisdiccional de las actuaciones del Fiscal llevan a
la conclusión lógica de que la decisión de archivo en ningún caso podrá
equipararse ni en su naturaleza ni en sus efectos jurídicos a la decisión de
sobreseimiento del Juez de Instrucción.
No procederá desde luego el archivo por razones de oportunidad, principio éste
que con puntuales excepciones –vid. art. 171.3 CP- no es admisible en nuestro
vigente sistema procesal.
37
FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
VIII.-2.2 Formulación de denuncia o presentación de querella
Cuando finalizada la investigación ponga de manifiesto la posible existencia de
hechos delictivos habrá de acordarse la remisión de las actuaciones al Juez
competente.
Tras el texto resultante de la reforma operada por Ley 14/2003, y mantenido en la
redacción dada por Ley 24/2007 queda fuera de toda duda (vid. en este sentido
SAP Granada, sec. 1ª nº 47/2005, de 2 de febrero) que el Fiscal puede optar por
cualquiera de las dos modalidades previstas, presentación de denuncia o
interposición de querella. En efecto, apartado tercero del art. 5 EOMF dispone
que…si la investigación hubiera evidenciado hechos de significación penal y sea
cual fuese el estado de las diligencias, el Fiscal procederá a su judicialización,
formulando al efecto la oportuna denuncia o querella
Una vez investigados los hechos por el Fiscal, si existen indicios de delito, podrá
optarse por la presentación de denuncia o de querella. Lo que no cabrá en estos
casos es el mero traslado de lo actuado al Juez de instrucción para que éste incoe
diligencias previas, sin formular denuncia ni querella. La naturaleza de las
funciones del Fiscal impone a éste el empleo bien de la denuncia, bien de la
querella para promover ante el Juez de instrucción la apertura de un procedimiento,
sin que sea admisible eludir tras la investigación una mínima toma de posición,
fuera de los supuestos examinados supra.
En estos casos en los que ya se han practicado diligencias no está de más
recordar los pronunciamientos de la añeja -pero no por ello carente en este punto
de vigencia- Instrucción de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de
1925 en la que se censuraba la práctica de algunas Fiscalías que cursaban al Juez
Instructor un escrito interesando obrar como proceda con arreglo a derecho: nada
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
de fórmulas de remisión para que se obre como proceda con arreglo a Derecho; el
Fiscal debe saber siempre lo que procede y cuál es el Derecho y debe decirlo.
La decisión sobre si presentar denuncia o querella habrá de adoptarse en función
de si se dispone de elementos suficientes para ejercitar la acción penal conforme a
Consulta de la Fiscalía del Tribunal Supremo 8/1973, de 3 de octubre.
No es descartable que la exhaustividad de la investigación preliminar desarrollada
por el Fiscal haga innecesaria la práctica de nuevas diligencias de instrucción en
sede judicial. En estos casos el Fiscal lo expresará así en la querella, sin perjuicio
de que se interese la toma de declaración del querellado en concepto de imputado,
como exige la jurisprudencia del TC, antes de que se de traslado al Fiscal para
calificar.
Debe finalmente recordarse que en los supuestos expresamente previstos por la
Ley, será necesario presentar querella. Es el supuesto de los delitos de agresiones,
acoso o abusos sexuales cometidos contra mayores de edad (artículo 191.1 inciso
primero CP) y cuando la acción penal se dirige contra un aforado, Juez o Fiscal
(artículo 406 LOPJ).
VIII.-4 Remisión de testimonio a autoridades administrativas
Cuando pese a no constatarse la existencia de indicios de delito las actuaciones
revelaran la posible comisión de una infracción administrativa, deberán los Sres.
Fiscales acordar en el decreto de archivo la remisión de testimonio de lo actuado a
la autoridad administrativa competente a los efectos legalmente procedentes.
En efecto, en estos casos podrá abrirse o reaperturarse el expediente
administrativo sancionador.
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
El art. 94.3 de la nueva Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
dispone que los juzgados y tribunales deberán facilitar a la Administración
tributaria, de oficio o a requerimiento de la misma, cuantos datos con trascendencia
tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales de las que conozcan,
respetando, en su caso, el secreto de las diligencias sumariales. Tal disposición
debe aplicarse mutatis mutandis a las diligencias de investigación del Fiscal.
En este mismo sentido puede citarse el art. 33 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de
febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana que dispone que “en los
procesos penales en que intervenga el Ministerio Fiscal, cuando se acordase el
archivo o se dictase auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria por acreditarse
que los hechos no sean constitutivos de infracción penal, deberá aquél remitir a la
autoridad sancionadora copia de la resolución y de los particulares que estime
necesarios, cuando aquéllos pudieran ser objeto de sanción administrativa
conforme a lo previsto en esta Ley”.
Si bien no hay una norma universal al respecto, cabe deducir un principio general
conforme al cual el Ministerio Fiscal debe acordar o promover estas
comunicaciones. Lo que se prevé es que recaída sentencia absolutoria u otra
resolución equivalente, la autoridad administrativa continúe con el expediente
sancionador si no es de apreciar el principio non bis in idem (vid. art. 133 de la Ley
30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y es obvio que ésta no podrá
conocer qué ha ocurrido en el procedimiento que motivó la suspensión del
procedimiento administrativo a menos que el Ministerio Fiscal se lo comunique.
aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad
Sancionadora dispone que en cualquier momento del procedimiento sancionador
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser
constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole
testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación.
La doctrina de la Fiscalía General del Estado parte de este principio general de
comunicación en los supuestos en los que se ha planteado esta necesidad. Así, en
relación con la conducción con tasas de alcoholemia superiores a la establecida ya
se pronunció la Instrucción 4/1991 de 13 de junio “pues aunque algunas de esas
conductas no sean delictivas, no cabe duda que puedan merecer un reproche
como ilícito administrativo”. En el mismo sentido, se pronunció la más reciente
Instrucción 2/1999, de 17 de mayo. Esta obligación se reitera en la Instrucción
1/2003, de 7 de abril, en la que se insta a que cuando se solicite el sobreseimiento
en procedimientos por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en su
caso habrá de pedirse al Juzgado que notifique la pertinente resolución a la
Jefatura Provincial de Tráfico por si la conducta mereciere reproche como ilícito
administrativo
En el ámbito de la siniestralidad laboral, las Instrucciones de la Fiscalía General del
Estado 7/1991, de 8 de noviembre y 1/2001, de 9 de mayo, se pronunciaron en
favor de esta remisión de testimonios.
Respecto de las infracciones derivadas de impagos a la Seguridad Social (y por
extensión a la Hacienda Pública), la Consulta 2/1996 de 19 de febrero también
declaró que las defraudaciones de cuota obrera por importe no superior al
penalmente relevante habrán de sobreseerse, remitiéndose testimonio a la
Autoridad competente con el fin de que se impongan las correspondientes
sanciones de carácter administrativo.
En materia de extranjería sigue esta línea la Circular 1/2002, de 19 febrero sobre
aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del fiscal
41
FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
en materia de extranjería y la Circular 2/2006, de 27 de julio sobre diversos
aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España.
Recientemente la Instrucción 2/2013, de 5 de agosto, sobre algunas cuestiones
relativas a asociaciones promotoras del consumo de cannabis postula en este
sentido que cuando no se aprecie relevancia penal en el ámbito de sus propias
diligencias o en el de las realizadas por los órganos jurisdiccionales respecto de
actividades promotoras del cultivo de cannabis, los Fiscales deberán acordar o, en
su caso, instar la deducción de testimonio para su remisión a la correspondiente
Subdelegación del Gobierno a los efectos procedentes en el ámbito administrativo.
Los Sres. Fiscales, teniendo en cuenta que Derecho administrativo sancionador y
Derecho Penal son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado,
de defensa de la legalidad que el art. 124 CE le atribuye, deberán con carácter
general promover la comunicación del resultado de las diligencias de investigación
a la autoridad administrativa sancionadora cuando los hechos pese a no tener
relevancia penal, puedan tener relevancia desde la óptica del Derecho
administrativo sancionador.
IX.- Recursos
IX.-1 Recursos contra resoluciones del Juzgado de Instrucción
La decisión del Juez de Instrucción de inadmisión de la denuncia o de la querella
será recurrible en reforma y apelación por el Fiscal.
Para los casos en los que, conforme a lo expuesto supra, resulte admisible la
remisión de unas diligencias de investigación del Fiscal al órgano judicial sin ir
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
acompañada de querella, ha de ser asimilada a los efectos del art. 269 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal a la denuncia, lo que supone que el órgano judicial
procesalmente puede inadmitirla por las causas legalmente previstas (Consulta
2/1995, de 19 de abril).
IX.-2 Recursos contra resoluciones del Fiscal
Los decretos dictados por el Fiscal en el seno de unas diligencias de investigación
deben considerarse irrecurribles. Tal irrecurribilidad no puede considerarse
generadora de indefensión, pues quien considere lesionados sus derechos puede
reproducir sus pretensiones ante la autoridad judicial. De aquí deriva la importancia
de la notificación del decreto de conclusión a denunciantes, ofendidos y
perjudicados.
En este sentido se pronunciaron la Consulta 2/1995, de 19 de abril y la Circular
1/2000, de 18 de diciembre, citando esta última en apoyo de tal exclusión los el
ATC 219/1984, de 4 de abril, y el ATS de 20 de diciembre de 1990, haciendo
ambos autos referencia, entre otros argumentos, a la posibilidad de ejercicio de la
acción por el propio perjudicado al no ostentar el monopolio de la misma el
Ministerio Fiscal.
Con ello se alcanzan los estándares fijados por el Consejo de Europa, quien en el
punto 34 de la Recomendación (2000) 19, del Comité de Ministros del Consejo de
Europa, relativa al papel del Ministerio Público en el sistema de justicia penal
postulaba que las partes interesadas en el asunto, cuando sean identificables como
tales, en especial las víctimas, tendrán la posibilidad de impugnar la decisión
tomada por el Ministerio Fiscal de no iniciar actuaciones; tal impugnación se podrá
llevar a cabo… autorizando a las partes para que promuevan ellas mismas las
actuaciones.
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
X.- Valor de las diligencias practicadas por el Fiscal
Partiendo de la ratificación de la doctrina contenida en la Circular 1/1989 sobre la
presunción de autenticidad de las diligencias de investigación, deben hacerse
algunas matizaciones. Estas diligencias tienen un valor superior a las practicadas
por la Policía Judicial en el atestado, aunque no alcanzan el de las practicadas por
el Juez de Instrucción asistido del Secretario Judicial.
En efecto, -aún referido a menores el pronunciamiento puede extrapolarse a las
diligencias del art. 5 EOMF- la STC nº 206/2003, de 1 de diciembre, declara
expresamente que “la posición institucional del Ministerio Fiscal es muy distinta de
la de la policía. En efecto, se trata de un órgano integrado con autonomía funcional
en el Poder Judicial…que ejerce sus funciones, conforme al art. 124.2 CE, con
sujeción, en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad, principios
éstos recogidos y desarrollados en los artículos 2.1, 6 y 7 del citado Estatuto.
También hemos de recordar que, conforme a lo previsto en su art. 5, todas las
diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su direc-
ción gozarán de la presunción de autenticidad”. De esta forma llega a la conclusión
de que “la declaración ante el Fiscal de Menores no es una mera actividad policial
de investigación, sino una diligencia practicada en el momento inicial de otro
procedimiento, con todos los requisitos y garantías formalmente exigibles y ante un
órgano al que, conforme a dicha normativa, corresponde incoar el oportuno
expediente y dirigir la investigación de los hechos a los efectos de su comprobación
y de la participación del menor en los mismos”.
Si se acepta –como no puede ser de otra manera- que al menos debe dársele a
estas diligencias los efectos del atestado, podrá afirmarse como mínimo que:
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
1) Los datos objetivos contenidos en las diligencias de investigación del Fiscal (al
igual que los contenidos en los atestados de policía judicial) sí tienen virtualidad
probatoria aunque necesariamente lo sea mediante su examen documental y/o
testifical en el enjuiciamiento oral y con garantía de los principios de contradicción,
inmediación y publicidad (vid. STS nº 1723/2000, de 10 noviembre y 1113/2004, de
9 octubre).
2) Las actuaciones del Fiscal, al igual que las de la Policía Judicial ( salvo las que
afecten directamente a la intimidad del domicilio, o a la correspondencia y
comunicaciones) realizadas por razón de urgencia -o inviabilidad de la intervención
judicial- para recoger efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya
desaparición existiera riesgo y para ponerlos a disposición de la autoridad judicial,
son a priori aceptables aunque ello se haya realizado sin la intervención del Juez
XI.- Personación de perjudicados y ofendidos
Perjudicados y ofendidos tienen derecho a ser notificados de la resolución que
adopte el Fiscal por la que concluya sus diligencias de investigación, sea de
archivo o sea de promoción de un proceso. Tal derecho a ser notificados lo tendrán
hayan sido o no denunciantes. Idéntico derecho habrá de reconocerse a los
denunciantes aunque no tengan la consideración de perjudicados u ofendidos. En
todos estos casos deberá en la notificación advertírseles, si se ha acordado el
archivo, que pueden reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción.
Sin embargo no son trasladables a las diligencias de investigación del Fiscal las
acusación particular o popular. El reconocimiento de tales instituciones tiene su
marco natural en un proceso judicial, no estando previstas y siendo por tanto un
cuerpo extraño para las diligencias de investigación del Fiscal, como también lo son
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
para las diligencias preliminares de las Secciones de Menores de Fiscalía o para
los atestados instruidos por la Policía Judicial.
Cuando el párrafo tercero del apartado segundo del art. 5 EOMF declara que el
principio de contradicción inspirará la práctica de esas diligencias está refiriéndose
a la defensa del investigado en las diligencias que se practiquen, pero no incluye la
intervención de otras futuras potenciales partes.
Esta exclusión en modo alguno puede considerarse lesiva para los intereses de las
víctimas o para el derecho de los ciudadanos a ejercer la acción popular. Como se
expuso supra, denunciantes, ofendidos y perjudicados habrán de ser informados
del decreto de conclusión. Una vez judicializadas las investigaciones y personadas
en forma, podrán intervenir en las diligencias y será preceptivo el ofrecimiento de
acciones (artículo 776 LECrim). Si, por el contrario, el Fiscal acuerda el archivo,
podrán reproducir su denuncia ante el Juez de Instrucción.
XII.- Cuestiones sobre competencia
XII.-1 Cuestiones generales
En supuestos de especial trascendencia, podrá ser el Fiscal General del Estado
quien asigne una investigación a un concreto Fiscal en ejercicio de sus superiores
funciones de dirección (arts. 22.2 y 23 EOMF).
En lo tocante a la competencia territorial de las Fiscalías para investigar, deben
darse por reproducidas las pautas sentadas por la Circular 1/1989 y por la Consulta
1/2005: la competencia para realizar la investigación viene dada al Fiscal por la
competencia de los órganos jurisdiccionales ante los que está legitimado para
actuar, respecto al conocimiento del hecho objeto de aquélla. Sin embargo, cuando
el hecho sea complejo y se haya cometido en el territorio de más de una Fiscalía,
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
comenzará la investigación el primero de los Fiscales que tuviere noticia del mismo
o ante quien el hecho fuere denunciado, sin perjuicio de que una vez conozca la
extensión del hecho a otros territorios o la existencia de delitos conexos cometidos
en otros lugares no pertenecientes a su ámbito competencial territorial, lo
comunique a la Fiscalía General del Estado, con exposición sucinta de los hechos y
de su criterio sobre a qué órgano jurisdiccional puede en su día corresponder la
competencia para conocer de la causa, si ésta se inicia, a fin de que el Fiscal
General del Estado pueda hacer uso, de ser preciso, de las facultades que le
conceden los artículos 20 y 26 del Estatuto Orgánico. Ello sin perjuicio de continuar
con la investigación y de interesar los auxilios necesarios de los órganos Fiscales
de los territorios a que el hecho investigado se extienda.
En cuanto al mecanismo para la resolución de discrepancias entre Fiscalías en
torno a la competencia para tramitar diligencias de investigación de no existir
acuerdo en sus comunicaciones, sin perjuicio de que quien estuviere conociendo
continúe la tramitación, se remitirá copia de ella con informe para su resolución, al
Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma, si fuera órgano superior común de
ambas Fiscalías. De lo contrario, la remisión se efectuará a la Fiscalía General del
Estado, que, en su caso, resolverá previa audiencia del Fiscal de Sala Coordinador
Igualmente debe recordarse que la Instrucción 4/2006, 12 de julio, establece los
criterios para la determinación de las investigaciones propias de la Fiscalía
Anticorrupción en su epígrafe II.-4 y que en su epígrafe IV.-5 dispone que los
Fiscales especialistas en delincuencia organizada ejercerán, dentro del ámbito de
actuación anteriormente determinado, las funciones legalmente atribuidas al
Ministerio Fiscal en la tramitación de diligencias de investigación, e intervendrán en
los procedimientos que se sigan en los órganos judiciales de su respectiva Fiscalía,
directamente o coordinando la actuación de los demás Fiscales de la plantilla, en
47
FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
relación con los casos sobre delincuencia organizada territorial tramitados en los
distintos órganos judiciales integrados en su ámbito, garantizando de este modo la
unidad de actuación en la materia.
La Instrucción 11/2005 ya diseñó las funciones que se encomendaban al Fiscal de
Sala Coordinador de Siniestralidad Laboral y a los demás Fiscales de Sala en los
órdenes civil, penal, contencioso y social, de Violencia sobre la Mujer y para
determinadas especialidades (protección de las víctimas, jurisdicción de menores,
vigilancia penitenciaria y delitos económicos). En esta Instrucción se atribuía a los
Fiscales de Sala Delegados la investigación de los asuntos de especial importancia
que el Fiscal General del Estado les asigne, tramitando las correspondientes
diligencias de investigación.
La Instrucción 7/2005, sobre el Fiscal Contra la Violencia sobre la Mujer y las
Secciones contra la Violencia sobre la Mujer en las Fiscalías, establece como
criterio determinante de la intervención directa del Fiscal de Sala Delegado en
diligencias de investigación que se cumpla con el requisito de especial
trascendencia, siendo al Fiscal General a quien competen la apreciación de esa
especial trascendencia. La misma Instrucción atribuye a las Secciones contra la
Violencia sobre la Mujer instruir las diligencias informativas o de investigación de
Fiscalía que tengan por objeto conductas de la competencia del Juzgado de
Violencia sobre la Mujer.
La Instrucción 4/2007, 10 de abril, sobre el Fiscal Coordinador de Medio Ambiente y
Urbanismo y las Secciones de Medio Ambiente de las Fiscalías sigue estas pautas,
atribuyendo al Fiscal Coordinador la investigación de asuntos de especial
importancia que el Fiscal General del Estado les asigne, tramitando las
correspondientes diligencias de investigación y con carácter general a las Secciones
de Medio Ambiente, la tramitación de las diligencias de investigación en la materia.
Significativamente se dice en esta Instrucción que las diligencias de investigación
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
constituyen un valiosísimo instrumento en manos del Ministerio Público al que es
aconsejable acudir especialmente cuando se cuenta con Fiscales especialistas. Es
evidente que el Fiscal receptor de la “notitia criminis” ambiental se encuentra en
unas condiciones que le permiten dar una respuesta rápida y adecuada, por razón
de los conocimientos y la experiencia que le aporta su integración en la sección de
medio ambiente. La relación de los Fiscales de la Sección con las administraciones
competentes y la cercanía de los miembros de la Policía Judicial especializada les
permite ahondar en la investigación de forma directa dirigiendo las diligencias con un
control directo e inmediato.
Estas mismas pautas se repiten, proyectándose sobre los respectivos ámbitos
funcionales, respecto de los Fiscales de Sala Coordinadores en Siniestralidad
laboral, Seguridad Vial y Extranjería y sus Secciones territoriales (Instrucción
5/2007, de 18 de julio), Fiscal de Sala Coordinador de Menores (Instrucción
3/2008, de 30 de julio) y Fiscal de Sala de Criminalidad Informática (Instrucción
2/2011, de 11 de octubre).
Estas disposiciones deben entenderse sin perjuicio de la posibilidad de que los
Fiscales de Sala Coordinadores incoen diligencias de investigación cuando sea
necesario determinar la Fiscalía territorial competente para conocer del asunto.
Para tales efectos no se requerirá ni que haya una asignación expresa por parte del
Fiscal General del Estado ni que el asunto sea de especial importancia. En estos
supuestos, una vez determinada la Fiscalía competente, el Fiscal de Sala
Coordinador le remitirá las diligencias, que habrán de resolverse en el plazo
máximo de seis meses computados desde la incoación por parte del Fiscal de Sala
Coordinador, sin perjuicio de las prórrogas que pudieran solicitarse.
Debe en este punto recordarse igualmente que las posibles cuestiones de
competencia de la Fiscalía Especial Antidroga con la Fiscalía de la Audiencia
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
Nacional y con la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad
Organizada se abordan en la Instrucción 2/2010, de 30 de julio.
XII.-2 Competencia de los Fiscales Superiores
El art. 21.2 EOMF dispone que las Fiscalías de las Comunidades Autónomas
ejercerán sus funciones en el ámbito competencial del Tribunal Superior de Justicia
respectivo. Por lo tanto, les compete la investigación de las denuncias por
presuntos hechos delictivos cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia, es decir, los cometidos por las personas
aforadas ante dicho Tribunal. Por ello, son competentes para incoar y tramitar
diligencias de investigación por esos hechos.
La investigación del resto de los presuntos hechos delictivos acaecidos en el
territorio de la Comunidad correspondería a las respectivas Fiscalías Provinciales,
las cuales “extienden sus funciones a todos los órganos judiciales de la provincia”,
conforme al art. 21.3 EOMF, o a las Fiscalías de Área, que ejercen “sus funciones
en el ámbito territorial inferior a la provincia…pudiendo abarcar uno o más partidos
judiciales de dicha provincia”, conforme al art. 21.4 EOMF.
Por consiguiente, como regla general, si la Fiscalía de la Comunidad Autónoma
recibe una denuncia sobre un hecho delictivo cuyo conocimiento no corresponde al
Tribunal Superior de Justicia respectivo, habrá de remitirla al Fiscal Jefe de la
Fiscalía Provincial o de Área competente.
De igual modo habrán de actuar los Fiscales Jefes Provinciales respecto de las
denuncias que recibiesen en su respectiva Fiscalía acerca de hechos delictivos
cuyo conocimiento estuviese atribuido a los órganos judiciales del territorio de una
Fiscalía de Área.
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
Estos criterios generales deben, no obstante, ser modulados.
En primer lugar, si la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, por ser uniprovincial,
asume también las funciones de la Fiscalía Provincial, (art. 21.3 párrafo segundo
EOMF), será competente para abrir y tramitar diligencias de investigación por
hechos que sean de la competencia del Tribunal Superior de Justicia y de cualquier
órgano judicial de la provincia respectiva.
En segundo lugar debe tenerse en cuenta que conforme al art. 22.4 EOMF, los
Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas, además de dirigir su Fiscalía,
actuarán en todo el territorio de la Comunidad Autónoma correspondiente,
asumiendo en el mismo la representación y la jefatura del Ministerio Fiscal, sin
perjuicio de las atribuciones del Fiscal General del Estado.
La facultad reconocida al Fiscal Superior de actuar en todo el territorio de la
Comunidad Autónoma permite afirmar que el mismo puede tramitar diligencias de
investigación por cualquier hecho delictivo cometido en todo ese ámbito, aunque
dicho hecho no esté atribuido al conocimiento del Tribunal Superior de Justicia. A
contrario, los demás Fiscales integrantes de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma
carecen de competencia para incoar y resolver diligencias de investigación sobre
hechos no atribuidos al conocimiento del Tribunal Superior de Justicia.
Si el Fiscal Superior decide actuar de oficio o si la denuncia se presenta
directamente en la Fiscalía de la Comunidad y, en este supuesto, el Fiscal Superior
decide asumir su investigación, lo podrá efectuar de manera directa, sin necesidad
de avocar para sí el asunto conforme al art. 23 EOMF.
Claro es que la asunción por el Fiscal Superior de la tramitación de unas diligencias
competencia en principio de la Fiscalía Provincial o de Área debe estar justificada.
51
FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
Tal justificación debe hacerse constar en el decreto de incoación. Esta justificación,
sin ánimo de exhaustividad, puede derivar de circunstancias tales como la
trascendencia supraprovincial del asunto que se va a investigar, la necesidad de
practicar diligencias para determinar qué Fiscalía es la competente o la
conveniencia de la tramitación por el Fiscal Superior a fin de garantizar la unidad de
criterio de la Fiscalía.
En los supuestos en los que el Fiscal Superior asuma la tramitación de las
diligencias, éste puede culminarlas decidiendo sobre el archivo o la judicialización o
puede también, cuando deje de estar justificada su actuación, acordar su remisión
a la Fiscalía Provincial o de Área competente. En estos casos habrá de tenerse en
cuenta que el plazo de seis meses sigue corriendo, por lo que la Fiscalía receptora
habrá de culminar la tramitación en el período temporal subsistente o, en su caso,
deberá tramitar la correspondiente prórroga.
XIII.- Aforados
Debe igualmente recordarse en relación con aforados las disposiciones contenidas
en la Consulta 1/2005, de 31 de marzo, sobre competencia de las Fiscalías para
tramitar diligencias de investigación que afecten a personas aforadas.
Recordemos que conforme a las previsiones de la Consulta 1/2005, partiendo de la
estricta interpretación que ha de darse al aforamiento por el sentido y finalidad de la
prerrogativa, y atendiendo al carácter preprocesal de la investigación fiscal, y a que
el Fiscal no puede adoptar medidas cautelares, concluye que esos aforados
pueden ser objeto de una investigación por el Ministerio Público, pues sólo cuando
existan indicios fundados de responsabilidad contra esos parlamentarios despliega
toda su virtualidad la garantía de inmunidad, y, con ella, la necesidad de solicitar el
suplicatorio, y de judicializar las diligencias.
52
FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
Debe también en este punto subrayarse que conforme a las conclusiones de la
Consulta 1/2005 los Fiscales encargados de la tramitación de diligencias de
investigación cuyo objeto sean conductas que pudieran ser penalmente
reprochadas a quienes gocen de un fuero procesal, las considerarán entre los
hechos relativos a su misión de los que por su importancia o trascendencia deben
informar al Fiscal General del Estado en aplicación de lo dispuesto en el art. 25,
pfo. 2º EOMF y transmitirán puntualmente a la Fiscalía General del Estado cuantas
vicisitudes relevantes se produzcan durante su desarrollo.
Debe en este momento declararse la plena vigencia del resto de conclusiones
establecido en dicho instrumento.
XIV.- Diligencias de investigación y tutela de víctimas
La preocupación del Legislador por reforzar la posición de la víctima en el actual
proceso penal ha sido una constante en estos últimos años, tratando de superar la
tradicional y flagrante preterición que había sufrido en el proceso penal.
Dentro de esta tendencia imparable se habla del nacimiento de un verdadero
principio pro damnato o favor victimae.
Esta tendencia ha tenido su reflejo en la reforma operada por Ley 24/2007 en el
EOMF, que de nuevo en su art. 4, apartado sexto establece que el Ministerio
Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá establecer en las sedes de las
Fiscalías Provinciales y en las que se considere necesario, centros de relación con
las víctimas y perjudicados de las infracciones criminales cometidas en su
circunscripción y por las que se sigue proceso penal en los Juzgados o Tribunales
de la misma, con la finalidad de conocer los daños y perjuicios sufridos por ellas y
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FISCALÍA GENERAL
DEL ESTADO
para que aporten los documentos y demás pruebas de que dispongan para
acreditar su naturaleza y alcance.
Esos puntos de contacto con las víctimas podrán servir también para tales
menesteres cuando pese a no haberse abierto aún un proceso judicial, se hayan
iniciado por el Fiscal diligencias de investigación.
Habrán de procurar los Sres. Fiscales el escrupuloso reconocimiento del derecho
de información de las víctimas, conforme a las prescripciones de la Instrucción
8/2005, de 26 de julio, sobre el deber de información en la tutela y protección de las
víctimas en el proceso penal.
Debe también entenderse que el Fiscal puede adoptar medidas en protección de
víctimas y testigos en el curso de sus Diligencias de Investigación, conforme a las
prescripciones de la Ley 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y
peritos en causas criminales.
De hecho, esta posibilidad ha sido abiertamente asumida en la fase de instrucción
del proceso penal de menores tanto por la denominada jurisprudencia menor (vid.
SAP Guipúzcoa sección primera nº 178/05, de 15 de julio) como por la doctrina de
la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 10/2005 de 6 de octubre, sobre el
tratamiento del acoso escolar desde el Sistema de Justicia Juvenil.
XV.- Auxilios Fiscales
Con frecuencia, durante la tramitación de diligencias de investigación, es necesaria
la comunicación entre diferentes Fiscalías, cuando se precisa la práctica de alguna
diligencia o notificación que deba llevarse a efecto fuera de la demarcación
provincial de la Fiscalía investigadora. Dichas comunicaciones se estructuran a
menudo a través de los denominados auxilios fiscales, como trasunto de los
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exhortos para cooperación entre órganos jurisdiccionales, contemplados en los
Esta materia ha sido abordada puntualmente en la doctrina de la Fiscalía General
del Estado en la Circular 1/1989 y en la Instrucción 2/2000 sobre aspectos
organizativos de las Secciones de Menores de las Fiscalías. En esta última,
además de preverse la Ilevanza de un libro para el registro de los auxilios fiscales,
se insistía como ideas básicas en que se instarán a través de cualquier medio de
comunicación incluso el telefónico, de manera que quede suficientemente
acreditada su procedencia, debiendo cumplimentarse en el menor tiempo posible,
recordándose en su caso la pendencia.
Últimamente ha sido tratada esta materia de forma más amplia, aunque referida al
ámbito de los expedientes de responsabilidad penal de menores, en la Circular
9/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación
especializada del ministerio fiscal en materia de reforma de menores.
La idea rectora inspiradora de todas las comunicaciones entre las Fiscalías es la de
que deben estar presididas por la celeridad y flexibilidad, evitando prácticas
burocráticas que puedan dilatar el curso de las diligencias. Se recurrirá al auxilio
fiscal solamente para la ejecución de aquellas diligencias en que fuere
estrictamente preciso, acudiendo preferiblemente a cualquier medio posible de
comunicación inmediata, telefónica o telemática.
Se evitará recurrir al auxilio fiscal cuando solo se pretenda notificar a perjudicados
decretos de archivo o de incoación de diligencias, sin otras diligencias adicionales.
En estos casos se practicarán las notificaciones por el Fiscal que tramita las
diligencias de investigación, mediante correo certificado o recurriendo a cualquier
medio que permita la constancia fehaciente de su recepción. Se exceptuarán de
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esta regla general únicamente aquellos supuestos aislados en que la notificación
fuera acompañada de un requerimiento que, por su trascendencia o sus efectos,
exija práctica personal mediante comparecencia del interesado en la Secretaría de
la Fiscalía correspondiente al lugar de su domicilio.
Debe igualmente evitarse seguir los trámites del auxilio fiscal cuando se trate
únicamente de llevar a efecto tasaciones periciales de daños. En este caso, el
Fiscal investigador deberá recabar directamente la tasación de los peritos de que
disponga en su sede de actuación, instándoles a que contacten con los
perjudicados a fin de que remitan los presupuestos de reparación o facturas y
demás documentación precisa para el evalúo, o haciendo dicho requerimiento
directamente si lo considerase más oportuno. Solamente debería recurrirse al
auxilio en supuestos en que, por su trascendencia y cuantía excepcionales,
quedase justificada la comparecencia personal del perjudicado en la Fiscalía de su
lugar de residencia para la entrega de la documentación pertinente a la pericia.
Cuando se precisen diligencias policiales que deban efectuarse en provincia
distinta de aquella en la que se siguen las diligencias, sin necesidad de auxilio, el
Fiscal investigador dará las órdenes oportunas al grupo de Policía Judicial para que
dichos funcionarios policiales, por vía interna, se coordinen con aquellos del lugar
donde se hayan de practicar las diligencias y declaraciones a fin de llevarlas a
cabo.
Si se cursara un auxilio desde una Fiscalía de una Comunidad Autónoma con
idioma cooficial propio, a otra en la que ese idioma no sea coincidente, el Fiscal
exhortante deberá asegurarse de que el atestado, o cualquier otro documento
escrito en lengua diferente al castellano que se adjunte, vayan acompañados de la
correspondiente traducción, de conformidad con lo previsto en el art. 231.4 LOPJ.
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XVI.- Aspectos Accesorios
El personal colaborador deberá dar cuenta al Fiscal de los escritos y documentos
que se presenten en las diligencias de investigación, correspondiéndoles la
llevanza de libros y registros, documentación e igualmente la conservación de las
actuaciones, responsabilizándose de la autenticidad de los hechos o actos que
acrediten (art. 282.2 LOPJ).
Las diligencias de constancia serán también función del personal colaborador
conforme a los criterios sentados por la Instrucciones 2/2000, 1/2003 y arts. 106 y
En cuanto a la práctica de las notificaciones y demás actos de comunicación y de
cooperación habrán de acordarse por el Fiscal y cumplimentarse por el personal
auxiliar de Fiscalía.
El personal colaborador bajo cuya custodia se encuentren las diligencias de
investigación, previa autorización expresa o tácita del Fiscal, de acuerdo con las
instrucciones que haya recibido, será el encargado de dar vista del expediente a los
Letrados designados, mediante visualización directa en dependencias de la oficina
fiscal, o entregando copia de lo actuado.
Además procederá también la expedición cuando habiéndose archivado el
procedimiento en Fiscalía, se soliciten copias para entablar acciones civiles.
En cuanto al depósito de numerario que pudiera haberse intervenido, será el Fiscal
quien habrá de acordar lo que proceda y, con la colaboración del personal auxiliar,
ingresarlo en la cuenta de consignaciones, poniéndolo a disposición del Juzgado
de Instrucción una vez se judicialice el asunto. La materia está regulada en la
disposición adicional segunda del Real Decreto 467/2006 de 21 de abril, por el que
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se regulan los Depósitos y Consignaciones judiciales en metálico, que
expresamente se dedica a la cuenta de Depósitos y Consignaciones de las
Fiscalías en el marco de las diligencias de investigación.
Conforme a los arts. 475 y 476 LECrim y Disposición Adicional Séptima de la LO
19/2003 puede concluirse con que las funciones de certificación y documentación
de actos, pueden ser desempeñados por los funcionarios del cuerpo de Gestión
procesal de la Administración de Justicia. Esta es también la interpretación sentada
por la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/2004.
Las comunicaciones se practicarán de ordinario a través del servicio de correos en
la modalidad de acuse de recibo. No hay sin embargo obstáculo para practicar la
diligencia de citación o notificación por otras vías, como la telefónica, por fax o por
medio de correo electrónico dejando constancia en las actuaciones de su ejecución
con los datos necesarios, esto es, número emisor, número receptor, fecha y hora,
así como la identificación del Fiscal interviniente y de la persona con la que se
entiende la diligencia.
XVII.- Tratamiento de las solicitudes de copia de las actuaciones
En relación con la posibilidad de expedir copias de las diligencias de investigación
a los interesados, la doctrina de la Fiscalía General del Estado se ha pronunciado
puntualmente sobre esta materia en la en la Instrucción 2/2000, de 27 diciembre,
sobre aspectos organizativos de las secciones de menores de los Fiscales ante la
entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero de Responsabilidad
Penal de los Menores; en la Instrucción 3/2004, de 29 de marzo, sobre las
consecuencias de la desaparición del Secretario en las Secciones de Menores de
Fiscalía y en la Circular 2/2012, de 26 de diciembre, sobre unificación de criterios
en los procedimientos por sustracción de menores recién nacidos. Colateralmente
debe también tenerse presente la Instrucción 8/2004, de 17 de diciembre, sobre la
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necesidad de promover el acceso de los Letrados de la defensa a las copias de los
atestados en las actuaciones ante el Juzgado de Guardia en el procedimiento para
el enjuiciamiento rápido de delitos.
Las pautas que al respecto se impartan deben ser necesariamente flexibles,
teniendo en cuenta que el Instructor de las diligencias debe ser, en cada caso
concreto en el que se le pida copia de las mismas, quien evalúe si el solicitante
tiene un interés legítimo y si las actuaciones pueden considerarse en todo o en
parte reservadas y por tanto, no susceptibles de entrega.
mutatis mutandis en cuanto dispone que los Secretarios Judiciales y personal
competente al servicio de los tribunales facilitarán a cualesquiera personas que
acrediten un interés legítimo cuanta información soliciten sobre el estado de las
actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer. También podrán pedir
aquéllas, a su costa, la obtención de copias simples de escritos y documentos que
consten en los autos.
El atestado incorporado a las actuaciones debe entenderse en principio de carácter
reservado, por lo que la regla general será la de no proporcionar copia del mismo,
sin perjuicio de que en caso de que se ejerciten acciones por los interesados, se
remita a solicitud del órgano jurisdiccional copia íntegra del expediente.
Si las diligencias de investigación hubieran sido judicializadas, corresponderá al
órgano jurisdiccional proporcionar a los interesados los correspondientes
testimonios.
Desde el punto de vista organizativo, debe ser -en principio y sin perjuicio de las
facultades autoorganizativas de las Fiscalías- el personal colaborador bajo cuya
custodia se encuentren los expedientes, previa autorización del Fiscal, el
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encargado de dar vista del expediente mediante visualización directa en
dependencias de la oficina fiscal, o entregando copia de lo actuado.
Desde luego, cuando es el sospechoso o su Letrado quien pide que se le dé vista
de lo actuado, teniendo en cuenta que como se expuso supra no cabe declarar
secretas las diligencias de investigación, habrá de accederse a la solicitud.
Si el denunciante aportó documentación original y las diligencias de investigación
han finalizado con un archivo, a solicitud del mismo procederá desglosar tales
documentos originales y entregarlos al denunciante dejando copia en el
expediente.
XVIII.- Diligencias de investigación y relaciones con los medios de
comunicación
Debe en este punto hacerse una remisión a las pautas contenidas en el apartado V
de la Instrucción 3/2005, de 7 de abril, sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con
los medios de comunicación que, en definitiva, pueden sintetizarse en la necesidad
de llegar a un punto de equilibrio entre el respeto al principio de reserva que debe
presidir la fase de investigación por su propia naturaleza y la posibilidad, si
concurre una demanda por ser los hechos noticiosos, de proporcionar información
sobre los hechos por los que se sigue el procedimiento y sobre las decisiones
adoptadas, excluyendo los datos que por afectar a la investigación deben
considerarse sensibles o que puedan afectar de forma desproporcionada al honor
de las personas o a la presunción de inocencia.
Es de interés en este punto la reciente Opinión (2013) nº 8 del Consejo Consultivo
de los Fiscales Europeos sobre las relaciones de los Fiscales y los medios de
comunicación.
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XIX.- Diligencias de investigación y cooperación jurídica internacional
Los Fiscales pueden solicitar a las autoridades extranjeras por la vía del auxilio
judicial internacional y conforme a los Convenios internacionales vigentes o en su
defecto con base en la reciprocidad, cualquier diligencia que no esté reservada
conforme a las normas procesales españolas a la autoridad judicial. Estas
comisiones rogatorias o solicitudes de auxilio judicial emitidas por los Fiscales en el
seno de sus diligencias de investigación deben ser anotadas en el registro
automatizado de comisiones rogatorias y expedientes de cooperación internacional
(CRIS).
XX.- Diligencias preprocesales en ámbitos no penales
La reforma introducida por Ley 14/2003 en el Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal, introdujo en el art. 5 una norma de cobertura para una pluralidad de
actuaciones que debe llevar a cabo el Ministerio Fiscal en ámbitos dispersos y para
las que no se contaba con soporte formal alguno. En efecto, el art. 5 EOMF in fine
dispone que también podrá el Fiscal incoar diligencias preprocesales encaminadas
a facilitar el ejercicio de las demás funciones que el ordenamiento jurídico le
atribuye.
Esta previsión permite al Fiscal contar con un vehículo procedimental para
desenvolverse cuando considere conveniente un examen preliminar de un asunto
perteneciente a cualquier jurisdicción antes de llegar a “promover la acción de la
justicia”.
Ya la Instrucción 2/2006, sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor,
intimidad y propia imagen de los menores hacía uso de esta nueva habilitación
estableciendo que quedan superadas las dudas que se planteaban por la anterior
inexistencia de una disposición expresa que permitiera al Fiscal tener un soporte
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para realizar actuaciones preparatorias a la presentación de una demanda civil.
Consiguientemente podrán los Sres. Fiscales utilizar estas diligencias para recabar
los datos que consideren de interés para preparar la demanda civil o, incluso, para
decidir si tal demanda debe o no presentarse.
Este mismo esquema es trasladable a múltiples cometidos del Ministerio Fiscal,
especialmente en materia de preparación de demandas civiles para las que está
legitimado el Fiscal como incapacitaciones, promoción jurisdiccional de medidas en
protección de menores, estudio sobre la viabilidad de la interposición de un
recurso de amparo constitucional o estudio sobre la viabilidad de la interposición de
una demanda para la ilegalización un partido político en aplicación de la LO 6/2002,
de 27 de junio, de Partidos Políticos. También estas diligencias podrán encauzar
otras actuaciones de naturaleza gubernativa o disciplinaria.
En este tipo de diligencias concurren una serie de singularidades que la separan
del régimen común de las diligencias de investigación. Coherentemente, su
tratamiento debe ser distinto, tanto en aspectos adjetivos como en su
denominación, pues debe seguirse la nomenclatura legal –diligencias
preprocesales- , su registro y numeración, como en aspectos materiales,
básicamente en cuanto a que deben por su propia naturaleza extrapenal relajarse
los principios de contradicción y de defensa.
Tampoco tales diligencias deberán entenderse sometidas al plazo máximo de
duración de seis meses, no siendo consecuentemente necesaria la petición de
prórroga a la Fiscalía General del Estado cuando se rebase dicho periodo legal.
Por medio de estas diligencias puede también darse cauce a las quejas y escritos
diversos que en muchas ocasiones se presentan en Fiscalía pese a no ser
denuncias ni describir conductas presuntamente delictivas. Estos escritos no deben
dar lugar a la incoación de diligencias de investigación.
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Las diligencias preprocesales también serán el cauce formal, como ya se expuso
en la Circular 2/2006, de 27 de julio sobre diversos aspectos relativos al régimen de
los extranjeros en España, para tramitar las diligencias de determinación de la edad
de menores extranjeros no acompañados y para la supervisión de los procesos de
repatriación de menores.
XXI.- Conclusiones
1º Cuando se reciba noticia de la comisión de hechos que pudieran tener
relevancia penal, sea cual fuere la vía a través de la cual la notitia criminis llegue al
Fiscal, habrán de incoarse diligencias de investigación, que deberán acomodarse a
sus requisitos y exigencias. No deberán los Sres. Fiscales en estos casos incoar
diligencias preprocesales.
2º La primera actuación a realizar ante la recepción de la notitia criminis habrá de
ser la de incoar las diligencias mediante un decreto de apertura, especificando los
hechos a investigar, aunque puedan emplearse fórmulas genéricas cuando los
mismos no estén perfilados. También deberá contener su provisional calificación
jurídica, designando un Fiscal instructor, resolviendo sobre las diligencias iniciales
que se hayan de practicar para el esclarecimiento del delito y acordando la
anotación en el Libro registro correspondiente.
3º El reparto debe hacerse conforme a un turno preestablecido, sin perjuicio de las
facultades autoorganizativas de cada Fiscalía, y de la posibilidad de asignar
asuntos en base a criterios de especialización y coordinación.
4º Tanto el acuerdo de apertura como los demás acuerdos que se tomen en el
curso de la investigación, incluido el de conclusión, habrán de adoptar la forma de
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decreto, conforme a las pautas formales recogidas en la Instrucción 1/2005, de 27
de enero.
5º No podrán ser objeto de investigación a través estas diligencias los delitos
privados.
6º Cuando la notitia criminis se refiera a delitos de agresiones, acoso o abusos
sexuales, las diligencias de investigación serán también el cauce adecuado para
ponderar los legítimos intereses en presencia y decidir si procede presentar
denuncia o querella, conforme a las previsiones del art. 191.1 CP. Este mismo
criterio será aplicable en relación con los demás delitos semipúblicos en los que se
legitima al Fiscal para presentar denuncia.
7º Las diligencias de investigación deben tramitarse conforme el principio de
impulso de oficio.
8º El Fiscal, en el curso de las diligencias de investigación, puede acordar, entre
otras, la práctica de ruedas de reconocimiento, reconocimientos fotográficos,
informes periciales de antropometría o lofoscopia; diligencias de inspección ocular;
careos, intervención de agendas o dietarios del imputado, diligencias que impliquen
grabaciones videográficas de personas o cosas; acceso a ordenadores, siempre
que concurra urgencia; exhumación de cadáveres; interesar diligencias de la
Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias;
autorizar la técnica del agente encubierto y la entrega vigilada; ordenar vigilancias y
seguimientos de personas en lugares públicos, recabar los datos, informes o
antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus
funciones; solicitar datos del registro civil y solicitar datos a entidades bancarias e
intervenir los efectos del delito.
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9º Cuando la práctica de la diligencia de toma de declaración del sospechoso
pudiera frustrar la investigación, lo procedente será judicializar las actuaciones
solicitando del Juzgado la declaración de secreto. No será admisible por tanto en
estos casos continuar investigando hechos ya perfilados de espaldas a un
sospechoso claramente determinado.
10º Deberá reconocerse al investigado la facultad de instar la práctica de
diligencias en su descargo, que habrán de ser admitidas por el Fiscal cuando las
mismas sean pertinentes y útiles y rechazadas en caso contrario, mediante decreto
debidamente motivado. El decreto no será susceptible de recurso
11º La posibilidad de prórroga debe ser rectamente entendida como una excepción
a la regla general, constituida por unas diligencias de vida ordinaria inferior a los
seis meses.
12º En caso de que tal plazo no pueda cumplirse, el oficio solicitando la concesión
de prórroga, que debe ser dirigido al Fiscal General del Estado a través de la
Secretaría Técnica, deberá contener como mínimo la fecha de incoación de las
diligencias de investigación, la identificación de las personas investigadas, una
sucinta descripción de los hechos investigados y de su encaje penal y las causas
que impiden la terminación de las mismas en el plazo ordinario de los seis meses.
13º La solicitud de prórroga debe formularse con antelación suficiente para que la
resolución de la Fiscalía General pueda recaer con anterioridad al agotamiento del
plazo inicial.
14º En los casos en los que agotado el plazo inicial aún no se haya recibido la
contestación de la Fiscalía General, la Fiscalía investigadora deberá abstenerse de
acordar la práctica de nuevas diligencias hasta tanto reciba la autorización de la
prórroga.
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15º La conclusión de las diligencias debe realizarse por decreto, requiriendo este
acto, por su trascendencia jurídica, un reforzado cumplimiento de las exigencias
derivadas de la motivación, tanto cuando se acuerde el archivo como cuando se
decrete la presentación de denuncia o querella.
16º El Fiscal no está obligado a agotar la investigación en sus diligencias, gozando
de plena autonomía para decidir en qué momento resulta aconsejable la
judicialización de esas diligencias de investigación. Los órganos judiciales carecen
de facultades para revisar esa decisión.
17º La posición del Fiscal podrá ser la de no practicar diligencias de investigación y
remitir directamente la denuncia recibida al Juzgado.
18º Si de los hechos denunciados se desprende la concurrencia de un periculum in
mora que haga necesaria la adopción de medidas cautelares, habrá de
judicializarse ipso facto el asunto.
19º Si de las actuaciones abiertas por el Fiscal se desprende la necesidad de
preconstituir alguna prueba, habrán inmediatamente de judicializarse las
diligencias.
20º La remisión a la autoridad judicial competente puede ser inmediata, si en ella
aparecen indicios de la notitia criminis y se corre el riesgo de prescripción.
21º Deberá optarse por la judicialización cuando se requiera la práctica de
diligencias restrictivas de derechos fundamentales.
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22º El archivo procederá tanto cuando como expresamente recoge la Ley el hecho
no revista carácter de delito como cuando se compruebe la inexistencia del hecho o
la falta de elementos suficientes para mantener su perpetración.
23º Si el hecho reviste caracteres de delito las actuaciones, una vez finalizadas,
habrán de remitirse al Juzgado, con independencia de que haya llegado o no a
identificarse o a localizarse al denunciado.
24º Podrá el Fiscal acordar el archivo por falta de tipicidad de los hechos, por falta
de prueba suficiente y también en supuestos en los que claramente concurriera una
causa de extinción de la responsabilidad penal o una excusa absolutoria.
25º El momento en el que debe el Fiscal cesar y remitir las diligencias es el mismo
momento en que la denuncia o atestado sea turnada a un Juzgado concreto. Hasta
ese momento no hay procedimiento judicial abierto.
26º La naturaleza preprocesal y no jurisdiccional de las actuaciones del Fiscal
llevan a la conclusión lógica de que la decisión de archivo en ningún caso podrá
equipararse ni en su naturaleza ni en sus efectos jurídicos a la decisión de
sobreseimiento del Juez de Instrucción.
27º No procederá desde luego el archivo por razones de oportunidad, principio éste
no admitido en nuestro vigente sistema procesal.
28º Una vez practicadas diligencias de investigación por el Fiscal, si existen
indicios de delito, podrá optarse por la presentación de denuncia o de querella. Lo
que no cabrá en estos casos es el mero traslado de lo actuado al Juez de
instrucción para que éste incoe diligencias previas, sin formular denuncia ni
querella.
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29º La decisión sobre si presentar denuncia o querella habrá de adoptarse en
función de si dispone el Fiscal de elementos suficientes para ejercitar la acción
30º Los Sres. Fiscales deberán con carácter general promover la comunicación del
resultado de las diligencias de investigación a la autoridad administrativa
sancionadora cuando los hechos, pese a no tener trascendencia penal, puedan
tener relevancia desde la óptica del Derecho administrativo sancionador.
31º Perjudicados y ofendidos tienen que ser notificados de la resolución que adopte
el Fiscal por la que concluya sus diligencias de investigación, sea de archivo o sea
de promoción de un proceso. Tal derecho a ser notificados lo tendrán hayan sido o
no denunciantes. Idéntico derecho habrá de reconocerse a los denunciantes
aunque no tengan la consideración de perjudicados u ofendidos. En todos estos
casos deberá en la notificación advertírseles, si se ha acordado el archivo, que
pueden presentar su denuncia ante el Juez de Instrucción.
32º No son trasladables a las diligencias de investigación del Fiscal las
acusación particular o popular.
33º El Fiscal puede adoptar medidas en protección de víctimas y testigos en el
curso de sus diligencias de investigación, conforme a las prescripciones de la Ley
19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas
criminales.
34º El instructor de las diligencias debe ser, en cada caso concreto en el que se le
pida copia de las mismas, quien evalúe si el solicitante tiene un interés legítimo y si
las actuaciones pueden considerarse en todo o en parte reservadas y por tanto, no
susceptibles de entrega.
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35º El atestado incorporado a las actuaciones debe entenderse en principio de
carácter reservado.
36º Si las diligencias de investigación hubieran sido judicializadas, corresponderá
al órgano jurisdiccional proporcionar a los interesados los correspondientes
testimonios.
37º Cuando es el sospechoso o su Letrado quien pide que se le dé vista de lo
actuado, teniendo en cuenta que no cabe declarar secretas las diligencias de
investigación, habrá de accederse a la solicitud.
En razón a todo lo expuesto, los Sres. Fiscales, se atendrán en lo sucesivo a
las prescripciones de la presente Instrucción.
Madrid, 30 de diciembre de 2013
EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO
Eduardo Torres-Dulce Lifante
EXCMOS./AS. E ILMOS./AS. SRES./AS. FISCALES SUPERIORES, FISCALES
JEFES PROVINCIALES Y DE ÁREA.
