Circular 3/2010, de 23 de diciembre, sobre régimen transitorio aplicable a la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio
| Fecha de la decisión | 23 Diciembre 2018 |
| Fecha de publicación | 13 Julio 2018 |
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CIRCULAR 3/2010
SOBRE REGIMEN TRANSITORIO APLICABLE A LA REFORMA DEL
CÓDIGO PENAL OPERADA POR LEY ORGÁNICA 5/2010 DE 22 DE JUNIO
1. Introducción. 2. Normas que habrán de presidir el proceso de revisión. 3. Supuestos excluidos
del proceso de revisión. 4. Supuestos que serán objeto de revisión. 5. Análisis de los supuestos
de la Ley Orgánica 5/2010 que han de dar lugar a la apertura del proceso de revisión. 5.1.
Delitos de Robo. 5. 2. Delitos de Estafa. 5.3. Delitos contra la Propiedad intelectual e industrial.
5.4. Fraude de subvenciones públicas 5.5. Delitos contra la salud pública. 5.6. Delitos contra la
seguridad vial. 5.7. Delitos de Falsificación tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje. 6.
Efectos comunes derivados de la despenalización de determinadas conductas o de la reducción
de la pena imponible para las mismas 7. Causas en trámite. 7.1. Cuestiones de carácter general.
7.2. Especial referencia al delito de hurto configurado a partir de la reiteración de faltas contra la
propiedad. 8. Recursos contra las resoluciones adoptadas en el proceso de revisión.
1.- INTRODUCCIÓN
El 23 de junio de 2010 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley
Orgánica 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995
de 23 de noviembre, del Código Penal.
En su disposición final séptima se establece que la Ley entrará en vigor a
los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado por lo que, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.1 del Código Civil, transcurrido el
periodo de vacatio legis, inicia su vigencia el 23 de diciembre de 2010.
La Ley lleva a cabo una reforma parcial del articulado del Código Penal
que obedece a las razones expresadas en el capítulo I de su Exposición de
Motivos: dar cumplimiento a las obligaciones internacionales contraídas por
España; corregir determinadas carencias o desviaciones que se han ido
detectando en la aplicación del vigente Código Penal y dar respuesta a
cuestiones o situaciones, antes inexistentes, que han ido surgiendo con motivo
de los cambios operados en nuestra realidad social.
Estas mismas razones dan lugar a que, con carácter general, la reforma
resulte más severa, en el tratamiento de las figuras delictivas a las que afecta,
que los preceptos que se verán derogados o modificados a la entrada en vigor
de la Ley. La mayor parte de sus disposiciones se dirigen a ampliar el marco
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punitivo aplicable a conductas típicas ya reguladas o a regular nuevas
conductas típicas anteriormente no previstas.
No obstante algunos preceptos de la nueva Ley resultarán más
beneficiosos para el reo, pudiendo surgir en el proceso de revisión diversos
problemas interpretativos en orden a determinar la Ley más favorable. Para
estos supuestos, en cumplimiento del principio de unidad de actuación, que se
configura en los artículos 124 de la Constitución Española y 2 del Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal como principio fundamental que ha de regir la
actuación del Ministerio Fiscal, deben establecerse unas pautas comunes en la
interpretación y aplicación de la norma que aseguren una respuesta uniforme en
la tarea de revisión de sentencias que deberá llevarse a efecto con la entrada en
vigor de la citada reforma.
Siguiendo la sistemática de la Circular de la Fiscalía General del Estado
1/2004, al analizar las cuestiones de derecho transitorio generadas por la
reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, también en esta ocasión la escasa
complejidad de la actual reforma permite tratar en un mismo documento los
problemas derivados de la revisión de sentencias y los que surgen en relación
con los asuntos penales pendientes de enjuiciamiento o de tramitación de los
recursos interpuestos contra sentencias dictadas de conformidad con la
normativa que se deroga.
Debe adelantarse igualmente que la mayoría de las cuestiones generales
de derecho transitorio que pueden plantearse con motivo de la entrada en vigor
de las modificaciones operadas en el Código Penal ya han sido tratadas en
precedentes Circulares de la Fiscalía General del Estado publicadas con
ocasión de anteriores reformas de nuestro derecho penal sustantivo. La doctrina
que emana de estos documentos, de entre los que cabe destacar, por ser las
más recientes, las Circulares sobre régimen transitorio 1/1996, 2/1996 y 1/2004,
así como la circular 1/2000 relativa a los criterios de aplicación de la Ley
Orgánica 5/2000 que regula la responsabilidad penal de los menores, habrá de
servir a los Sres. Fiscales de soporte, facilitando la labor interpretativa que se
afronta en esta ocasión. Este documento, en gran medida, servirá de
recordatorio sobre la forma de proceder ante cuestiones de derecho transitorio
que ya fueron resueltas en las referidas Circulares.
La labor de revisión de sentencias y asuntos en trámite, a partir del
análisis de las disposiciones de ambos textos legales, el vigente hasta el 23 de
diciembre y el que reformado por Ley Orgánica 5/2010, ha de partir del principio
de retroactividad de la ley penal más favorable que reconoce expresamente el
leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído
sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena, en desarrollo y
complemento de la regla general que proclama el artículo 9.3 de la Constitución
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al establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
y que se recoge también en los artículos 2.3 del Código Civil y 2.1 del Código
Penal.
La disposición transitoria 1º de la Ley Orgánica 5/2010, en su apartado 1º,
recoge expresamente el principio de retroactividad de la ley penal mas favorable
afirmando que los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor
de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento
de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre
en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo,
aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en
vigor.
Conforme a lo dispuesto en este precepto, a partir del día de la fecha, y
teniendo en cuenta los preceptos reformados, deberá llevarse a cabo un
proceso de análisis de todas las causas afectadas, ya resueltas por sentencia
firme o que se encuentren en tramitación, a fin de valorar si la aplicación de la
reforma resulta más favorable al reo aunque los hechos a que se refieren se
hayan cometido antes de su entrada en vigor. A dicho fin se efectuará la
comparación de la totalidad de las normas aplicables en cada caso, en el
Código actual y en el derivado de la reforma analizada, para determinar aquel
que resulte, en su conjunto, más favorable al reo.
Con carácter previo a la determinación de los criterios que servirán de
guía en la labor de revisión hay que poner de relieve que las tres disposiciones
transitorias de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio reproducen íntegramente
las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre
salvo la disposición transitoria 4º de éste último texto legal, que se destinó a
tratar las cuestiones de derecho transitorio planteadas por la instauración de la,
entonces novedosa, pena de localización permanente.
El análisis de dichas disposiciones transitorias, efectuado en el capítulo III
de la Circular 1 /2004, resulta especialmente útil y tiene plena validez ante la
entrada en vigor de la nueva Ley, debiendo recordar a los Sres. Fiscales, como
ya se hiciera en dicho documento, que las disposiciones transitorias de la Ley
Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal (salvo la duodécima
derogada por Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero) siguen vigentes en todo
aquello que no resulte específicamente regulado en las disposiciones
transitorias de la Ley Orgánica 5/2010.
2.- NORMAS QUE HABRÁN DE PRESIDIR EL PROCESO DE REVISIÓN
Para la determinación de la Ley más favorable habrá de tenerse en
cuenta las siguientes consideraciones que se extraen de la disposición
transitoria 1ª de la Ley Orgánica 5/2010:
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La comparación entre ambas normativas deberá efectuarse a partir de la
totalidad de las normas que integran ambos textos legales, sin que quepa
seleccionar de cada cuerpo legislativo los preceptos que favorezcan al reo
rechazando aquellos otros que le perjudiquen. En este sentido, el apartado 2º de
la disposición transitoria 1ª, establece literalmente que para la determinación de
la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho
enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la
reforma contenida en esta ley. En palabras empleadas con anterioridad por las
Circulares 1/1996 y 1/2004 no es admisible ni asumible, como más beneficiosa,
la aplicación «troceada» tomando de cada bloque lo que favorezca y
rechazando lo que perjudique, pues se estaría entonces enjuiciando
incorrectamente según una tercera Ley constituida artificialmente con retazos de
las efectivamente promulgadas. Al efectuar la comparación de penas para
determinar la ley más favorable deben tenerse en cuenta los preceptos íntegros
de una u otra legislación, sin que quepa construir una «tercera norma más
favorable».
En el desarrollo de esta labor de comparación se examinará cada caso
teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes tal y como se recogen en la
sentencia objeto de revisión y con pleno respeto a los hechos declarados
probados en la misma.
Cuando en una misma sentencia haya recaído condena por diversos
delitos, siguiendo también los criterios ya establecidos en la Circular 1/2004, es
posible hacer un tratamiento autónomo respecto de cada uno de los delitos, sin
que sea obligado considerar para todos los hechos enjuiciados una misma
legislación.
En los supuestos de concurso ideal de delitos se seguirán las pautas
establecidas por la Circular 1/1996 partiendo de la comparación global de
ambos textos legales. Los Sres. Fiscales, una vez calificados los hechos
enjuiciados conforme a la nueva normativa, deberán determinar el marco
punitivo que correspondería imponer a los mismos en aplicación de las reglas
establecidas en el artículo 77 del Código Penal. Si la pena impuesta en
sentencia fuera también de aplicación conforme al nuevo texto legal no
procederá la revisión. En caso contrario habrá de efectuarse la revisión
aplicando íntegramente las disposiciones del Código Penal reformado.
Cuando con motivo de la reforma resultare la despenalización de alguna
de las conductas en concurso y, en aplicación de la regla 2º del artículo 77, se
impuso pena única -la prevista para infracción más grave en su mitad superior-,
se cotejará la pena impuesta en aplicación del Código Penal vigente hasta el 23
de diciembre de 2010 con la pena que correspondería imponer a la infracción
subsistente conforme a la nueva normativa, a los efectos de valorar la
legislación más beneficiosa. Por el contrario, si las diferentes infracciones fueron
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penadas separadamente, conforme a la regla 3ª del artículo 77 del Código
Penal, se dejará sin efecto la infracción que desaparece y, respecto a la que
subsiste, se compararán las penas señalas en ambos textos legales en orden a
determinar el que resulte más favorable al reo.
La audiencia del reo, a que se refiere el apartado 3º de la disposición
transitoria primera, conforme a criterios sostenidos en las Circulares 1/1996 y
1/2004, será preceptiva tan solo en los supuestos en que procede efectivamente
la revisión y no será necesaria, sin perjuicio de que puede ser acordada, en los
demás supuestos.
En el trámite de audiencia, el reo deberá ser informado de los términos de
la revisión y de los efectos de la misma en el cumplimiento de la pena. Como ya
se subrayó en la Circular 1/2004, los Sres. Fiscales habrán de procurar que esta
información sea comprensible y suficiente para garantizar que el cumplimiento
de este requisito de audiencia permita al sujeto pasivo del procedimiento emitir
una opinión informada. Esta información puede proporcionarse en el dictamen
que se emita en el incidente de revisión, fundamentándolo debidamente y
solicitando se entregue copia del mismo al reo.
El criterio del reo, aun cuando no tiene carácter vinculante, resultará
especialmente útil cuando no sea posible establecer con claridad cual es la Ley
penal más favorable.
3.- SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL PROCESO DE REVISIÓN
La disposición transitoria 2º excluye una serie de supuestos del proceso
de revisión. Dichos supuestos, que se relacionan a continuación, fueron también
estudiados en profundidad en las Circulares de la Fiscalía General del Estado
1/1996 y 1/2004 a cuyo contenido hemos de remitirnos.
El primer supuesto se recoge en el apartado 1º de la citada disposición
que, en relación con la revisión de sentencias firmes y en las que el penado esté
cumpliendo efectivamente la pena, establece que en las penas privativas de
libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena
anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con
arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley
contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa
de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia.
Es decir, con independencia de que se hayan modificado los límites
máximo y mínimo de la pena establecida en el tipo penal tras la reforma que
analizamos y aun cuando, en consecuencia, la nueva pena resulte en abstracto
más beneficiosa, si la pena privativa de libertad impuesta antes de la
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modificación legislativa es también imponible de acuerdo con la nueva
legislación, no habrá lugar a la revisión de la sentencia.
Dicha valoración debería hacerse, en todo caso, atendiendo al marco
punitivo establecido taxativamente en la norma penal y no al que resulte de las
posibilidades de ejercicio del arbitrio judicial que se reconozcan en la nueva
regulación. A este respecto, visto lo establecido en el inciso 2º del apartado 1º
de disposición transitoria 2º de la Ley Orgánica 5/2010, que reproduce
íntegramente el inciso 2º del apartado 1º de la disposición transitoria 5º de la Ley
Orgánica 10/1995, debe reiterarse el razonamiento que, en relación con este
apartado, efectuó la Circular 1/1996 de la Fiscalía General del Estado según la
cual “si la pena impuesta en la sentencia susceptible de revisión podría
imponerse también con arreglo al nuevo Código Penal, será inviable la revisión
sin duda alguna y sin que tenga relevancia alguna el dato de que con arreglo al
nuevo Código Penal se hubiese podido imponer una duración de pena inferior
haciendo uso de la discrecionalidad”
Del apartado 2º resulta que tampoco serán objeto de revisión las
sentencias “…en que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio
de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al
cumplimiento efectivo de la pena suspendida “…si el penado se encuentra en
período de libertad condicional” o aquellas sentencias en “…que, con arreglo a
la redacción anterior de los artículos del Código y a la presente reforma,
corresponda exclusivamente pena de multa”.
El apartado 3º exime de revisión “…las sentencias en que la pena esté
ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros
pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas” ello sin
perjuicio de que la nueva legislación sea tenida en cuenta, de resultar más
favorable, si se iniciara la ejecución, en el caso de las penas suspendidas, y en
términos generales en lo que afecta a la aplicación de la agravante de
reincidencia.
Por último, para los supuestos de indulto total o parcial, el apartado 4º
dispone que “no se revisarán las sentencias cuando la pena resultante que se
halle cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un marco
imponible inferior respecto a esta Ley”.
4.- SUPUESTOS QUE SERÁN OBJETO DE REVISIÓN
Procederá la revisión en cualquier caso de las sentencias relativas a
conductas que hayan quedado despenalizadas.
También habrá lugar a la revisión de la sentencia en aquellos supuestos
en que, efectuada la labor comparativa, resultara que la pena efectivamente
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impuesta excede a la que correspondería imponer en aplicación de los
preceptos de la nueva legislación penal.
En estos casos, los Sres. Fiscales, al evacuar el informe favorable a la
revisión, cuidarán de solicitar la concreta pena que consideren procedente en
atención a las características y circunstancias del caso concreto tal y como
quedan recogidas en los hechos declarados probados en la sentencia, a fin de
dar cumplimiento a la doctrina del Tribunal Constitucional, expresada en la
sentencia 155/2009, de 25 de junio, (en el mismo sentido SSTC 205/2009, de 23
de noviembre de 2009 y 70/2010 de 18 de octubre) que, al analizar el deber de
correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el
fallo en lo concerniente a la pena a imponer, aclara y perfila la propia doctrina
constitucional, preexistente en esta materia, afirmando que:
"Con la perspectiva constitucional que nos es propia resulta preciso
replantear la cuestión y avanzar un poco más en la protección de los derechos
de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad
judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por
las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto
para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los
referidos derechos y garantías constitucionales, en los que encuentra
fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como
manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por
su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera
que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la
pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el
tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación
y debatida en el proceso." de forma que “….el alcance del deber de congruencia
entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el
órgano judicial en los términos definidos en este fundamento jurídico se
cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en su debida dimensión
constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso
penal, que, como ya hemos señalado, constituye uno de los fundamentos de la
exigencia de aquel deber de congruencia como manifestación del principio
acusatorio.
Criterio acorde con el expresado por el Tribunal Supremo en Acuerdo
adoptado por el Pleno no jurisdiccional el 20 de diciembre de 2006, donde se
razonaba que: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la
más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea
el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa”, precisando en el
Pleno celebrado, el día 27 de noviembre de 2007 que: "el anterior Acuerdo de
esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido
de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las
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pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con
las previsiones legales al respecto”.
En definitiva, los Sres. Fiscales se pronunciarán en su dictamen acerca
de la procedencia de llevar a cabo la revisión de la sentencia y, en caso
afirmativo, indicarán la pena concreta que debe imponerse en cada caso en
atención a las circunstancias que se consideran probadas y a las valoraciones
que, en relación con la individualización de la sanción, se efectúen en la
resolución objeto de revisión.
En estos supuestos los Sres. Fiscales tendrán especial cuidado en
priorizar la revisión de las causas que, con motivo de la revisión efectiva de la
pena impuesta, den lugar a la inmediata o próxima excarcelación del penado, a
fin de que dicha excarcelación pueda llevarse a efecto en la fecha que
corresponda una vez entre en vigor la reforma del Código Penal.
5. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS DE LA LEY ORGÁNICA 5/2010 QUE HAN
DE DAR LUGAR A LA APERTURA DEL PROCESO DE REVISIÓN
5. 1. Delitos de Robo:
La Ley modifica el artículo 242 introduciendo en su apartado 2º el tipo
complejo de robo con violencia en casa habitada que había sido suprimido
después de la entrada en vigor del Código Penal de 1995.
La modificación va a afectar al régimen concursal que, desde la entrada
en vigor del Código Penal de 1995, se viene aplicando para los supuestos de
robo con violencia o intimidación cometidos en casa habitada.
No será procedente la revisión en los supuestos en que la sentencia haya
estimado que el delito de robo con violencia y el allanamiento de morada se
encuentran en concurso medial ya que, en aplicación de lo previsto en el artículo
77, la pena más grave en su mitad superior coincide con la pena prevista en el
nuevo apartado 2º del artículo 242. Por el contrario, los Sres. Fiscales
informarán favorablemente a la revisión de las sentencias condenatorias en los
supuestos de concurso real de ambos delitos, penados separadamente en
atención a lo dispuesto en el artículo 73 del Código Penal, siempre que la suma
de las penas impuestas por cada uno de ellos supere los cinco años de prisión,
al resultar en ese caso más beneficiosa para el penado la nueva regulación.
5. 2. Delitos de Estafa:
Las modificaciones introducidas en el artículo 250 por Ley Orgánica
5/2010 determinan la necesidad de iniciar el proceso de revisión cuando la pena
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impuesta sea superior a tres años y se haya impuesto en aplicación de lo
previsto en el apartado nº 3º del artículo 250 vigente hasta el 23 de diciembre de
2010, referido a los supuestos en que el delito “Se realice mediante cheque,
pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio”, o en atención a
la especial gravedad de la defraudación recogida en el reformado nº 6 del
referido artículo.
Con la reforma desaparece del Código Penal la cualificación del delito de
estafa contenida en el apartado 3º del artículo 250 del Código Penal y, en lo que
se refiere a la especial gravedad en atención al valor de lo defraudado, se
configura, en el nuevo apartado 5º del artículo 250, como circunstancia
independiente en orden a cualificar el delito de estafa únicamente cuando el
valor de la defraudación supere los 50.000 €. Los demás conceptos agravatorios
que, junto con el valor de lo defraudado, integraban el número 6 del artículo 250
se recogen, con idéntico contenido que en su redacción anterior, en el número 4
del nuevo artículo 250 del Código Penal.
En aquellos supuestos en los que, conforme a los hechos declarados
probados en la Sentencia, la cualificación del delito obedeció a la aplicación del
supuesto nº 3 del artículo 250 o a la apreciación de la especial gravedad
prevista en el nº 6 si, en éste último caso, el valor de lo defraudado no superaba
la cantidad de 50.000 €, los Sres. Fiscales deberán informar favorablemente a la
revisión, reconduciendo la calificación del hecho al tipo básico del artículo 248
en relación con el artículo 249, siempre que la pena impuesta supere los tres
años y una u otra circunstancia hayan sido las únicas consideradas por el Juez
o Tribunal para aplicar el tipo agravado del artículo 250, vigente en la fecha de
comisión de los hechos.
5. 3. Delitos contra la Propiedad intelectual e industrial:
La Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal ha añadido un
nuevo párrafo a los apartados 1º del artículo 270 y 2º del artículo 274 en virtud
del cual se otorga al juez la facultad de atenuar la pena en los casos de
distribución al por menor, rebajándola a multa de 3 a 6 meses o trabajos en
beneficio de la comunidad de 31 a 60 días, en atención a las características del
culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra
ninguna de las circunstancias que agravan el delito, previstas en los artículos
271 y 276 respectivamente. Además se configura una nueva figura de falta,
incardinada en el artículo 623.5, cuando la cuantía del beneficio no excede de
400 €.
No plantearán problemas de aplicación de derecho transitorio los nuevos
tipos atenuados pues, debido a su carácter facultativo, no resulta procedente en
base a los mismos la revisión de sentencias de conformidad con lo dispuesto en
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el primer inciso del párrafo 2º del apartado 1º de la disposición transitoria
segunda según la cual, en las revisiones de sentencias, se tendrá en cuenta la
disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del
arbitrio judicial.
Por el contrario, y en lo que se refiere a la delimitación entre el delito y la
falta en atención a la cuantía del beneficio, los Sres. Fiscales habrán de tener en
cuenta que el establecimiento de un límite cuantitativo mínimo en la definición
del delito no obedece, como ha ocurrido históricamente en otros supuestos, a
problemas relacionados con la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, sino
que dicho límite cuantitativo se configura como un nuevo elemento del tipo
determinante de la calificación jurídica de los hechos.
Habrá de reconocerse que la referencia al beneficio resulta imprecisa y
que existen serias dificultades para proceder a su determinación, dificultades
que probablemente no hubieran surgido si el criterio delimitador se hubiera fijado
en el valor de los objetos falsificados o en el perjuicio causado a los titulares de
los derechos defraudados. Del beneficio obtenido por el sujeto activo del delito,
que debe interpretarse como ganancia obtenida con la actividad delictiva, a
calcular sobre la base de los efectos intervenidos, no habrá constancia en la
mayoría de las Sentencias que van a ser objeto de revisión, si bien, en cualquier
caso, los supuestos a revisar quedarían limitados a los tipos básicos del artículo
270.1 y 274.2 dado que los modificados artículos 270 y 274, y el propio artículo
623.5, excluyen de la consideración como falta, con independencia de la cuantía
del beneficio, todos aquellos supuestos en que se hayan apreciado
respectivamente las circunstancias agravatorias de los artículos 271 o 276 del
En atención a lo expuesto los Sres. Fiscales procederán a revisar todas
las sentencias condenatorias dictadas al amparo del artículo 270.1 y 274.2, y
cuando, a partir de los hechos declarados probados en la sentencia, no resulte
acreditado la obtención de un beneficio económico superior a 400 € o cuando
claramente resulte que es inferior a esta cantidad, solicitarán que los hechos
sean declarados falta y, en consecuencia, que se imponga la sanción
correspondiente a dicha calificación jurídica.
Por lo que se refiere a las causas en trámite o asuntos pendientes de
enjuiciamiento en que no se haya cuantificado el beneficio económico obtenido
o que se hubiera podido obtener, se calificarán como falta cuando no existiera
otra forma de determinar el importe del beneficio antes de la celebración del
juicio oral.
En tal sentido, en los procedimientos incoados por hechos acaecidos con
anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal que sean trasladados al
Ministerio Fiscal para calificación, los Sres. Fiscales, al amparo de lo previsto en
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el artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, instarán, con carácter
previo a evacuar este trámite conferido, la práctica de prueba pericial dirigida a
determinar la cuantía del beneficio. En los supuestos ya calificados, pendientes
de juicio oral, se solicitará del Juez de lo Penal, al amparo de lo previsto en el
artículo 785.1 párrafo 2º inciso 2º en relación con el artículo 781.1 párrafo 3º de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que acuerde la práctica de prueba pericial
dirigida a cuantificar el beneficio obtenido o que hubiera podido obtener el
acusado, en atención a que este nuevo elemento del tipo, introducido en la
reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 en los delitos contra la propiedad
intelectual y contra la propiedad industrial, va a ser determinante de la
calificación jurídica de los hechos a enjuiciar.
En lo que atañe a los delitos contra la propiedad industrial también
planteará cuestiones de derecho transitorio la modificación del último inciso del
apartado 1º del artículo 274, en lo que se refiere a los supuestos de importación,
sin respetar los derechos de propiedad industrial de productos.
La Ley Orgánica 15/2003 introdujo el citado inciso a través del cual, al
establecer que “Igualmente, incurrirán en la misma pena los que importen
intencionadamente estos productos sin dicho consentimiento, tanto si éstos
tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la
importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión
Europea no será punible cuando aquéllos se hayan adquirido directamente del
titular de los derechos de dicho Estado, o con su consentimiento”, criminalizaba
las conductas consistentes en importaciones paralelas extracomunitarias (en
relación con países de la Unión Europea se produce un agotamiento del
derecho de distribución tras la primera venta o comercialización realizada por el
titular) realizadas sin la autorización del titular de los derechos de distribución en
España.
Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 estos supuestos, hasta
ahora típicos, quedan despenalizados y por tanto fuera del ámbito de protección
de la norma penal y ello sin perjuicio de su sanción administrativa conforme a la
legislación de marcas o de competencia desleal. En atención a lo cual los Sres.
Fiscales procederán a revisar aquellas sentencias condenatorias recaídas por
conductas relativas a la importación, desde países extra comunitarios, de
productos auténticos, de origen lícito, respecto de los que un tercero ostenta el
derecho de importación o distribución en España.
5.4. Fraude de subvenciones públicas:
De las modificaciones que han sido introducidas en el Título XIV del
Código Penal, en el ámbito de los delitos contra la Hacienda Pública, tan solo
las introducidas en los apartados 1º y 2º del artículo 308 hacen necesario iniciar
un proceso de revisión de las sentencias condenatorias que hayan sido dictadas
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a su amparo, ya que en los demás casos lo que se produce, tras la reforma, es
un incremento de la pena prevista para estos comportamientos delictivos por lo
que, en ningún caso, la nueva regulación resultará mas favorable al reo.
En lo que a dichos apartados 1 y 2 del artículo 308 del Código Penal se
refiere, la Ley Orgánica 5/2010 ha incrementado el límite máximo de la pena a
imponer en los supuestos de obtención de subvenciones, desgravaciones o
ayudas de las Administraciones públicas falseado las condiciones requeridas
para su concesión u ocultando las que se lo hubieren impedido, y en aquellas
conductas típicas consistentes en desarrollar una actividad subvencionada con
fondos de las Administraciones Públicas incumpliendo las condiciones
establecidas alterando los fines para los que fue concedida la subvención.
Sin embargo, al tiempo, se ha modificado el importe mínimo de la
cantidad defraudada que exige el tipo penal en ambos casos ya que, frente a los
80.000 € previstos en el reformado artículo 308, el límite inferior se fija ahora en
120.000 €, parificándolo con la cuantía mínima prevista para los delitos fiscales.
En consecuencia, con la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley, aquellas
conductas defraudatorias de cantidades que no superen los 120.000 € quedan
despenalizadas.
De conformidad con el criterio establecido para supuestos similares en la
Circular 1/2004, los Sres. Fiscales habrán de informar favorablemente a la
revisión cuando de los hechos declarados probados resulte que la cantidad
defraudada no supera la suma de 120.000 €.
En lo que concierne a las causas en trámite, se solicitará el archivo
cuando versen sobre cuantías que no alcancen el nuevo mínimo típico. Tanto en
este caso como en el anterior, los Sres. Fiscales instarán, al tiempo que se
solicita el archivo, la remisión del correspondiente testimonio a la autoridad
administrativa a los efectos procedentes, en aquellos supuestos en que los
hechos despenalizados pudieran constituir infracciones administrativas.
5.5. Delitos contra la salud pública:
El artículo 368 sufre dos modificaciones de diferente calado, por un lado
se rebaja el límite máximo de la pena privativa de libertad a imponer en los
supuestos referidos a sustancias que causan grave daño a la salud de nueve a
seis años de prisión, manteniéndose la pena de multa prevista para estos
supuestos, así como las penas correspondientes a los delitos relativos a
sustancias que no causan grave daño a la salud, en idénticos términos a los de
su actual regulación. Por otro lado se introduce un nuevo párrafo en el citado
artículo que otorga a los tribunales la facultad de imponer la pena inferior en
grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las
13
circunstancias personales del culpable, facultad que no será aplicable cuando
concurran las circunstancias agravantes de los artículos 369 bis y 370.
Ningún problema plantea este nuevo párrafo 2º del artículo 368 pues,
conforme a lo establecido en el primer inciso del párrafo 2º del apartado 1º de la
disposición transitoria segunda de la Ley, el proceso de revisión de las
sentencias firmes pendientes de ejecución, o de aquellas en que el penado se
encontrara cumpliendo condena, se ha de efectuar aplicando la disposición más
favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.
Como ya se ponía de relieve en la Circular 1/2004 “no podrán estas
disposiciones motivar el inicio del proceso de revisión de sentencias ya firmes,
pues su aplicación entraría dentro de las facultades discrecionales del órgano de
enjuiciamiento, exigiría en algunos casos ir mas allá de los hechos probados en
la sentencia y además dichas circunstancias pudieron ser ponderadas en el
enjuiciamiento conforme a la anterior legalidad penal a través de vías genéricas
como la atenuante analógica”.
La significativa reducción de la pena máxima prevista en el nuevo artículo
368 para los delitos cometidos con sustancias que causan grave daño a la
salud, impone iniciar el proceso de revisión de la totalidad de las sentencias
condenatorias recaídas por estos supuestos, debiendo los Sres. Fiscales
informar favorablemente a la revisión siempre que la condena sea superior a 6
años de privación de libertad o cuando la pena impuesta en atención al hecho y
sus circunstancias exceda del marco punitivo correspondiente a ese mismo
hecho y esas mismas circunstancias en la nueva regulación.
La modificación antedicha incide también en los supuestos agravados del
artículo 369 por cuanto en el mismo se establece pena privativa de libertad
superior en grado a la prevista en el artículo anterior. En razón de ello, para los
supuestos de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena privativa de
libertad prevista por la Ley pasa a ser de 6 años y 1 día a 9 años de prisión al
modificarse a la baja tanto el límite mínimo como el máximo de la sanción.
Además, el actual contenido del artículo 369 también se altera en la
nueva Ley. De un lado se han suprimido las circunstancias agravantes nº 2º y nº
10º del apartado 1, relativas respectivamente a la pertenencia del culpable a una
organización o asociación que tiene por finalidad la difusión de estas sustancias
y a los supuestos en los que el culpable introduce o saca ilegalmente las
referidas sustancias o productos del territorio nacional o bien favorece la
realización de tales conductas. De otro lado se suprime el apartado 2º del
artículo 369.
En lo que atañe a las circunstancias previstas en el apartado 1º del
artículo 369 que se mantienen tras la reforma, la modificación en el ordinal
asignado a las mismas determina que, a la entrada en vigor de la Ley Orgánica
14
5/2010, queden recogidas bajo los ordinales 1 a 8. En los supuestos referidos a
sustancias que causan grave daño a la salud, habrá de efectuarse la revisión de
todas las sentencias condenatorias pendientes de ejecución o en las que el
penado se encuentre cumpliendo condena, para adaptarlas a la nueva
regulación que resulta en todos los casos más favorable.
Las modificaciones penológicas introducidas en estos supuestos,
conforme a lo previsto en los artículos 131 y 133 del Código Penal, afectarán
también a la prescripción de los delitos y de las penas impuestas cuando sean
superiores a 10 años de prisión. Como ya se dijera en la Circular 1/2004,
reiterando criterios que fueron establecidos con anterioridad en la Consulta
6/1995 de la Fiscalía del Tribunal Supremo y en la Circular 2/1996 de la Fiscalía
General del Estado, “será procedente decretar la prescripción cuando con
arreglo a la nueva redacción del Código Penal el delito o la pena resultantes de
su aplicación estuviesen prescritos, aunque el tiempo de prescripción haya
transcurrido antes de la entrada en vigor de la reforma”.
La supresión de la agravante nº 2º, no implica que la pertenencia a una
organización delictiva carezca de entidad para cualificar el delito agravándolo,
por el contrario, esta circunstancia recibe en la nueva regulación un tratamiento
individualizado merecedor de un mayor reproche penal que las circunstancias
recogidas en el artículo 369. Se configura por tanto como una agravación de 2º
grado en el nuevo artículo 369 bis que, para los supuestos de sustancias y
productos que causan grave daño a la salud establece una pena 9 a 12 años de
prisión y multa del tanto al cuádruplo de valor de la droga objeto del delito, y
para los demás casos una pena de 4 años y 6 meses a 10 años de prisión y
multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga.
No obstante, en los supuestos referidos a sustancias que causan grave
daño a la salud, el límite máximo de la pena a imponer, en aplicación del nuevo
artículo 369 bis, es inferior al que correspondería conforme a lo dispuesto en el
antiguo artículo 369 del Código Penal cuyo marco penal superior alcanza los 13
años y 6 meses de prisión. En consecuencia los Sres. Fiscales informarán
favorablemente a la revisión de aquellas sentencias, referidas a sustancias que
causan grave daño a la salud, en las que habiéndose apreciado la concurrencia
de la circunstancia prevista en el artículo 369.1.2º, la pena impuesta en atención
al hecho y sus circunstancias exceda del marco punitivo aplicable en iguales
circunstancias en la nueva legislación. Por el contrario no procederá la revisión
en las sentencias condenatorias impuestas en aplicación de esta circunstancia
por delito cometido con sustancias que no causan grave daño a la salud dado
que el nuevo artículo 369 bis agrava ostensiblemente la pena en estos
supuestos al fijar la privación de libertad entre los 4 años y 6 meses y los 10
años de prisión.
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En el párrafo 2º del nuevo artículo 369 bis se imponen penas superiores
en grado a las antedichas a los jefes, encargados o administradores de la
organización. Supuesto que se encuentra regulado en el apartado 2º del artículo
370 del Código Penal vigente hasta el 23 de diciembre de 2010 previendo para
los mismos pena superior en uno o dos grados a la prevista en el artículo 368.
En aplicación de lo dispuesto en el nuevo apartado 2º del artículo 369 bis, en
estos casos, una vez entre en vigor la reforma, cuando se trate de sustancias
causantes de grave daño a la salud, la pena máxima a imponer privativa de
libertad será de 18 años de prisión, razón por la cual los Sres. Fiscales
informarán favorablemente a la revisión de la sentencias condenatorias recaídas
por hechos de esta naturaleza cuando, en aplicación de lo establecido en el
modificado artículo 370.2 del Código Penal, se hubiera impuesto pena que
supere el marco punitivo a imponer en atención a las circunstancias
concurrentes en el supuesto examinado.
Al regularse en el nuevo artículo 369 bis tanto las conductas cometidas
por los que pertenecen a una organización delictiva como la agravación
penológica para los jefes, encargados o administradores de las mismas, se
reforma también, de forma coherente, el número 2 del artículo 370, del Código
Penal. Este artículo, a la entrada en vigor de la nueva Ley, se referirá
exclusivamente a la agravación de la pena que corresponde imponer a los jefes,
administradores o encargados de “otras actividades organizadas o cuya
ejecución se vea facilitada por la comisión del delito”, supuesto que constituye la
circunstancia agravante nº 2º del reformado artículo 369.1 (circunstancia 3º del
mismo artículo en el Código Penal vigente hasta el 23 de diciembre) y que,
según la interpretación proporcionada por la Fiscalía General del Estado en la
Circular 2/2005, debe entenderse referida a la participación en otras actividades
delictivas organizadas, siendo de aplicación cuando el sujeto activo pertenece a
una organización dedicada a actividades criminales distintas a las de tráfico de
drogas pero en cuyo ámbito de actuación, de forma secundaria o paralela, se
cometen delitos contra la salud pública o bien, o se favorece la realización de
tales delitos.
Los restantes supuestos agravados previstos en el artículo 370 quedan
también afectados por la reforma ya que la pena prevista para los mismos se fija
en atención a las establecidas en el artículo 368 para el tipo básico. En
consecuencia, los Sres. Fiscales informarán favorablemente a la revisión de las
sentencias condenatorias cuando fueron impuestas por delitos que causan
grave daño a la salud. En estos casos, al señalar en su informe la concreta pena
a imponer, habrán de tener en cuenta tanto el marco punitivo determinado por
los hechos y circunstancias reconocidos en los hechos declarados probados en
la resolución objeto de revisión, como el criterio seguido por el Tribunal
sentenciador en orden a elevar en uno o dos grados la pena prevista para el tipo
básico en el artículo 368, de forma que, en el primer caso, no podrá superarse la
16
pena de 9 años de prisión y en el segundo la de 13 años y 6 meses de prisión,
máximos legales correspondientes de acuerdo con la nueva legislación.
La supresión de la agravante nº 10 del artículo 369 dará lugar a la
revisión de todas las sentencias condenatorias que, de forma exclusiva, por no
concurrir cualesquiera otros de los supuestos recogidos en el artículo 369.1,
hayan dado lugar a la aplicación de dicho precepto, ya se trate de sustancias
que causen grave daño a la salud, ya de sustancias que no causen grave daño
a la salud. En estos casos se habrá de reconducir la pena a la señalada en el
tipo básico del artículo 368 en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010,
cuyos límites máximos son respectivamente de 6 años de prisión y multa del
tanto al triplo del valor de la droga y de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al
duplo en los casos de sustancias no causantes de grave daño a la salud.
5.6. Delitos contra la seguridad vial:
La Ley Orgánica 5/2010 ha modificado las penas previstas en los
supuestos típicos regulados en los artículos 379 y 384. También ha suprimido el
apartado 3 del artículo 381 cuyo contenido pasa a integrar el nuevo artículo 385
bis del Código Penal que, referido a la regulación del comiso de los vehículos de
motor o ciclomotores utilizados en los hechos, tendrá un mayor ámbito de
aplicación por cuanto se refiere a todos los delitos de este capítulo y no solo al
previsto en el artículo 381, haciendo expresa remisión a lo previsto tanto en el
artículo 127 como al 128 del CP. Por último, la reforma añade un nuevo artículo
385 ter que, para los supuestos regulados en los artículos 379, 383, 384 y 385,
otorga a los Jueces o Tribunales la facultad de rebajar en un grado la pena de
prisión en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás
circunstancias del hecho, razonándolo debidamente en la sentencia que se
dicte.
Las modificaciones introducidas en los artículos 379 y 384 plantean
cuestiones de derecho transitorio pues se ha pasado de una única alternativa a
la pena privativa de libertad a una nueva situación, en atención a la cual se
ofrece al juzgador una doble alternativa a la pena de prisión, bien sea pena
pecuniaria, bien sea pena de trabajos en beneficio de la comunidad.
La cuestión relativa a la revisión de sentencias habrá de plantearse desde
una perspectiva diferente según el supuesto de que se trate, distinguiendo
aquellos casos en que el Juzgador optó por la pena privativa de libertad de
aquellos otros en los que impuso la pena alternativa a la prisión integrada
anteriormente y de forma conjunta por multa y trabajos en beneficio de la
comunidad.
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La razón de ello radica en que en el primer supuesto ya se contemplaba
la posibilidad de optar por una pena alternativa a la privativa de libertad y el
juzgador no estimó oportuno, en atención a las circunstancias reflejadas en los
hechos declarados probados en la sentencia, su imposición. En el mismo
sentido se pronunció la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2004 que,
apoyándose en la precedente Circular 1/1996 sobre derecho transitorio,
razonaba, al analizar los supuestos en los que tras la reforma se introducía una
previsión alternativa de pena no privativa de libertad no contemplada
anteriormente, que “distinto es el supuesto en que existiendo tanto en la norma
anterior como en la reformada la posibilidad de pena alternativa (privativa de
libertad o multa), fue impuesta la pena privativa de libertad. En estos casos
habrá de seguirse la interpretación de la Circular 1/96, que estableció que hay
que entender que si en la norma anterior reformada también existía la misma
penalidad alternativa, no entrará en juego esa previsión, en la medida en que ya
el juzgador tuvo la posibilidad, al dictar sentencia de optar por la pena no
privativa de libertad, y, sin embargo, la descartó”.
Por el contrario, si en la sentencia se optó por la pena alternativa a la
prisión y se impuso pena de multa y de trabajos en beneficio de la comunidad
será procedente la revisión de la sentencia ya que, tras la reforma, solo es
posible imponer una u otra y no las dos conjuntamente. La determinación de la
alternativa más favorable exige la audiencia del reo y se hará teniendo en
cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las
normas completas del código vigente hasta el 23 de diciembre de 2010 y del
resultante de la modificación legislativa.
Se da la circunstancia de que los marcos punitivos de ambas penas
permanecen inalterados tras la reforma, lo que evidencia la voluntad del
legislador de rebajar la respuesta penal sancionadora, sin pretender acumular
en cada una de las opciones la totalidad de la carga punitiva que, antes de la
reforma, representaban conjuntamente los dos tipos de pena, razón por la cual,
los Sres. Fiscales, una vez efectuada la opción por cualquiera de estas, instaran
que se mantenga la concreta cuantía que se hubiera impuesto en sentencia a fin
de no frustrar la finalidad de atenuación de la respuesta penal a estas conductas
perseguida por el legislador.
En la labor de revisión podrán plantearse diversos supuestos que
requieren a su vez distintas soluciones:
En aquellos casos en que una de las dos penas impuestas conjuntamente
haya sido ejecutada en su integridad al momento de la revisión, y la otra se
encuentra en ejecución o pendiente de ejecutar habrá de solicitarse que ésta
última quede sin efecto, dando por cumplida la pena impuesta por el delito. La
misma solución habrá de darse a aquellos supuestos en que una de las penas
18
impuestas hubiere prescrito, por transcurso del plazo legalmente establecido, y
la otra estuviere en ejecución o pendiente de ser ejecutada.
Cuando ambas penas están pendientes de ejecución deberá revisarse la
sentencia optando por una de las dos alternativas y dejando la otra sin efecto.
En estos casos los Sres. Fiscales habrán de tener en cuenta que, conforme a lo
dispuesto en el artículo 49 del Código Penal, los trabajos en beneficio de la
comunidad no pueden ser impuestos sin consentimiento del penado. Por esta
razón si en el trámite de audiencia al reo éste se niega a realizar trabajos en
beneficio de la comunidad, necesariamente habrá de optarse por la imposición
de la pena de multa. Para el caso en que el reo se incline por la pena de
trabajos en beneficio de la comunidad, su opinión debe ser convenientemente
valorada pero, no será vinculante, y habrá de considerarse en unión de otros
factores, especialmente en lo que concerniente a la posibilidad real de hacer
efectiva dicha pena, lo que podría llegar a determinar que el informe,
apartándose del criterio del reo, solicite del Juez la imposición de la pena de
multa.
Para los supuestos en que ambas penas se hayan ejecutado
parcialmente, la opción, efectuada en trámite de revisión, entre una y otra,
deberá acompañarse de la oportuna compensación de la parte que haya sido
satisfecha o cumplida de la pena que va a quedar sin efecto. A tal fin, aun
trabajos en beneficio de la comunidad por pena de multa, como criterio
orientativo, podrán utilizarse las equivalencias previstas en los artículos 53 y
88.1 del Código Penal, entendiendo que, a estos solos efectos, cada día de
trabajos equivaldrá a dos cuotas multa. De forma que, si se opta por la pena de
multa habrá de computarse como parte del pago los trabajos ya efectuados y si
se opta por los trabajos en beneficio de la comunidad se tendrán en cuenta los
pagos parciales de la multa ya satisfechos para reducir correlativamente la pena
de trabajos en beneficio de la comunidad pendiente de cumplimiento. Todo ello
de acuerdo con las reglas de conversión establecidas en el artículo 88.1 del
Para concluir este apartado habrá que tenerse en cuenta que la facultad
conferida a los Jueces y Tribunales por el artículo 385 ter, no dará lugar a la
revisión de las sentencias firmes por aplicación de lo dispuesto en el primer
inciso del párrafo 2º de la disposición transitoria segunda, por idénticas razones
que las ya expuestas al tratar similares situaciones derivadas de la reforma
efectuada en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, en los
artículos 270 y 274 y en los delitos contra la salud pública en el apartado 2º del
artículo 368.
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5.7. Delitos de falsificación tarjetas de crédito y débito y cheques de
viaje:
Las modificaciones introducidas en el artículo 387 eliminan la
equiparación al concepto de moneda de las tarjetas de crédito, las de débito y
las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago así como los
cheques de viaje.
La falsificación de tales instrumentos de pago se regulan a partir del 23
de diciembre de 2010 de forma autónoma, en la nueva sección 4º del Capítulo II
del Titulo XVII, bajo la rúbrica “De la falsificación de tarjetas de crédito y débito y
cheques de viaje”, en cuyo único artículo 399 bis se tipifican los supuestos de
falsificación de tarjetas de crédito o débito y cheques de viaje, distinguiendo, en
otros tantos apartados, tres supuestos de hecho: la falsificación propiamente
dicha, la tenencia destinada a distribución o tráfico y el uso de tales
instrumentos de pago a sabiendas de su falsedad.
El nuevo artículo 399 bis prevé, tanto para los supuestos de falsificación
como para los de tenencia, pena privativa de libertad de 4 a 8 años de prisión.
Los supuestos de uso doloso de estos instrumentos de pago se castigarán con
pena de 2 a 5 años de prisión.
Las cuestiones derivadas del derecho transitorio se plantean en primer
lugar en los casos de falsificación propiamente dicha sobre tarjetas de crédito,
débito o cheques de viaje. La pena prevista para tales conductas, en el primer
inciso del artículo 386 en relación con el artículo 387, vigentes hasta el 23 de
diciembre de 2010, es de 8 a 12 años de prisión y multa del tanto al décuplo del
valor aparente de la moneda, por lo que, la comparación con las penas
establecidas en el nuevo artículo 399 bis determinará la necesaria revisión de
todas las sentencias condenatorias dictadas al amparo de los citados preceptos,
en ejecución o pendientes de ejecución, y la modificación oportuna, una vez
entre en vigor la reforma, de todos los escritos de acusación ya formulados por
hechos de esta naturaleza.
Habrá que tener en cuenta que, aun cuando el artículo 387 del Código
modificado venía equiparando a la moneda metálica las tarjetas de crédito, las
de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así
como los cheques de viaje, en el nuevo articulo 399 bis se excluye del objeto
material de las conductas que tipifica cualquier referencia a las demás tarjetas
que pudieran utilizarse como medios de pago.
Esta categoría, que fue asimilada a las tarjetas de crédito o débito a
través de la reforma operada en el artículo 387 por Ley Orgánica 15/2003, se ha
considerado aplicable a las tarjetas expedidas por comercios y grandes
almacenes, así como a las emitidas para pago de autopistas o a las tarjetas
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regalo entre otras, documentos, que sin ser tarjetas de crédito o débito emitidas
por un banco, funcionan como auténticos medios de pago que permiten incluso
la obtención de crédito o pagos aplazados con o sin intereses.
Al no integrarse estos instrumentos de pago en los supuestos previstos
en el artículo 399 bis, habrá que considerar que las conductas falsarias que
recaigan sobre estos tipos de tarjeta deberán encuadrarse a efectos punitivos en
el marco de las falsedades en documento mercantil, cuya previsión penológica
en el nuevo Código Penal, de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12
meses, al ser notablemente inferior a las penas del artículo 386 hará precisa la
revisión de las sentencias condenatorias pendientes de ejecución o en ejecución
al 23 de diciembre de 2010 y a la adaptación correspondiente de los escritos de
acusación que se hubieren formulado por hechos de esta naturaleza.
Para las causas seguidas por tenencia para distribución o tráfico de
Código Penal vigente hasta el 23 de diciembre de 2010 dispone una pena
inferior en uno o dos grados a la señalada en el inciso 1º para los supuestos de
falsificación. En trámite de revisión de sentencias habrá que distinguir aquellos
casos en que el Juez o Tribunal impuso pena inferior en dos grados, en que la
normativa vigente hasta el 23 de diciembre de 2010 es notoriamente más
beneficiosa para el reo, de aquellos en que se impuso pena inferior en un grado.
En este supuesto, dado que la pena privativa de libertad es la misma que la
prevista en el nuevo artículo 399 bis, pero desaparece la pena de multa, los
Sres. Fiscales procederán siguiendo las pautas que para similar supuesto han
fijado al tratar las modificaciones introducidas en el artículo 188 nº 3º.
Si la tenencia para distribución o tráfico se refiere a otros medios de pago
se procederá a la revisión de la sentencia reconduciéndola al artículo 393
siempre y cuando el supuesto pueda subsumirse en alguna de las conductas
típicas descritas en el mismo, que castiga al que, a sabiendas de su falsedad,
presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso
de los comprendidos en los artículos precedentes. En los restantes casos, en
trámite de revisión, procederá dejar sin efecto las penas impuestas, al haber
sido despenalizadas tales conductas.
6.- EFECTOS COMUNES DERIVADOS DE LA DESPENALIZACIÓN DE
CONDUCTAS O DE LA REDUCCIÓN DE LA PENA IMPONIBLE POR LAS
MISMAS
Según se desprende de los supuestos anteriormente analizados, algunas
de las modificaciones operadas en los preceptos del Código Penal por Ley
Orgánica 5/2010, van a determinar bien la despenalización de hechos que hasta
su entrada en vigor constituían infracción penal, bien la reducción de la pena
21
legalmente establecida para el delito, bien la degradación de la infracción penal
a falta. Tales modificaciones, en cuanto más beneficiosas para el reo, al tiempo
que producen unos efectos inmediatos en relación con el cumplimiento efectivo
de la pena impuesta, que se concretarán en la fase de revisión de sentencias,
van a extender también sus efectos en otros procedimientos que se sigan contra
las mismas personas ya que serán determinantes en orden a valorar extremos
tales como la concurrencia de la agravante de reincidencia o la posibilidad de
suspensión de la condena. Además, en determinados supuestos, tales efectos
se dejarán sentir en la cancelación de antecedentes penales o en los plazos de
prescripción previstos para la infracción de que se trate.
A este respecto, los Sres. Fiscales habrán de tener en cuenta que
similares efectos producen las sentencias que, habiendo recaído por hechos
que merecen un tratamiento más beneficioso tras la reforma, no fueron objeto
de revisión por aplicación de las reglas de exclusión establecidas en la
disposición transitoria 2º de la Ley, ya que la mencionada disposición transitoria,
en su apartado 3º, al tiempo que excluye del proceso de revisión las sentencias
con pena ejecutada o suspendida, dispone que ello será “sin perjuicio de que el
Juez o Tribunal, que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de
reincidencia, deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado
de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su
día”
En lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia, en
palabras de la Circular 1/2004, las condenas, ya ejecutadas, recaídas por
hechos despenalizados o que hayan sido convertidos en faltas en la nueva
legislación penal, aunque no hayan sido revisadas, no podrán servir de base
para la apreciación de la reincidencia. En estos casos, cuando el examen de la
hoja histórico penal permita suponer que los hechos objeto de condena han sido
despenalizados o degradados a falta, los Sres. Fiscales habrán de recabar
testimonio de la sentencia controvertida con el fin de proceder a su examen en
orden a determinar si las modificaciones introducidas por la reforma del Código
Penal afectan a los hechos enjuiciados despenalizándolos o transformándolos
en falta.
A propósito de los supuestos de despenalización generados por la
modificación de la cuantía mínima exigible para la comisión del delito, como
ocurre con el fraude de subvenciones públicas regulado en el artículo 308, debe
indicarse, reiterando los argumentos esgrimidos por las Circulares 2/1996 y
1/2004, que no existe ninguna disposición transitoria en la Ley Orgánica 5/2010
que permita sostener la irrelevancia en materia de reincidencia del carácter
retroactivo de los efectos favorables de la nueva regulación sobre la base de
que se trata de una modificación determinada por la pérdida del poder
adquisitivo de la moneda.
22
Los Sres. Fiscales, cuando los hechos sentenciados hayan quedado
despenalizados o se transformen en falta con motivo de la reforma, cuidarán de
solicitar del Juez o Tribunal sentenciador que oficie al Registro de Penados y
Rebeldes con el fin de dejar sin efecto la anotación de la condena y hacer cesar
sus efectos negativos.
En estos mismos supuestos, de despenalización o degradación a falta del
hecho enjuiciado, es indudable la incidencia que tendrá la entrada en vigor de la
Ley Orgánica 5/2010 en orden a la concesión del beneficio de suspensión de
condena. Efectivamente las modificaciones aludidas pueden ser determinantes
de la concurrencia del primer requisito exigido por el artículo 81.1 del Código
Penal para la concesión de este beneficio, concretado en que el condenado
haya delinquido por primera vez. En consecuencia, las condenas ya ejecutadas
o que no fueron revisadas por aplicación de las exclusiones previstas en la
disposición transitoria 2º de la Ley Orgánica 5/2010, recaídas sobre hechos que
a la entrada en vigor de la nueva Ley resultan despenalizados o degradados a
falta, no impedirán la posible concesión de los beneficios de suspensión de las
penas privativas de libertad conforme a lo dispuesto en los artículos 80 y
siguientes del Código Penal, por lo que habrá que considerar al sujeto como
delincuente primario si no existieran otros antecedentes que determinen la
aplicación de la reincidencia. Así lo proclamaba ya, con toda lógica, la
Instrucción de 30 de agosto de 1928 de la Fiscalía del Tribunal Supremo, con
criterio plenamente vigente y reiterado con posterioridad por las Circulares de la
Fiscalía General del Estado 2/1996 y 1/2004.
En lo que atañe a la prescripción habrá de recordarse que la Fiscalía
General del Estado, al amparo de una consolidada jurisprudencia, ha venido
destacando la naturaleza sustantiva que ostenta este Instituto en cuanto causa
que extingue la responsabilidad criminal, (Consulta 6/1955 de la Fiscalía del
Tribunal Supremo y Circulares 2/1996 y 1/2004 de la Fiscalía General del
Estado). Tal naturaleza determina que el principio de retroactividad de la ley
penal más favorable alcance también a la prescripción, de modo que si las
modificaciones introducidas en alguno de los preceptos del Código Penal, por
Ley Orgánica 5/2010, comportan una reducción del plazo de prescripción de los
delitos o de las penas establecidas en los mismos, será procedente acordar la
prescripción aun cuando el plazo establecido tras la reforma transcurra en su
totalidad antes de su entrada en vigor.
Para concluir este apartado hemos de hacer mención expresa a la causa
de exención de responsabilidad regulada en el apartado 11 del nuevo artículo
177 bis que tipifica el delito de trata de seres humanos. La aplicación de este
precepto no debe plantear otras cuestiones derivadas de la aplicación del
derecho transitorio por cuanto se trata de un delito de nuevo cuño sin
precedente en el Código Penal vigente hasta la entrada en vigor de la Ley
Orgánica 5/2010.
23
El apartado 11 del artículo 177 bis exime de responsabilidad penal a la
víctima de trata por las infracciones penales que cometa en la situación de
explotación siempre que concurran determinadas circunstancias que en el
precepto se especifican, a tenor de este precepto “la víctima de trata de seres
humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya
cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en
ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación,
engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada
proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado” .
Esta disposición, en línea con las recomendaciones recogidas en el
Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres
humanos, en cuyo artículo 26 expresamente se dispone que “Las Partes
deberán prever, con arreglo a los principios fundamentales de su sistema
jurídico, la posibilidad de no imponer sanciones a las víctimas por haber tomado
parte en actividades ilícitas cuando hayan sido obligadas a ello”, permitirá salvar
los obstáculos que se han venido planteando, por no concurrir la totalidad de los
requisitos necesarios, para la aplicación de las eximentes de estado de
necesidad o miedo insuperable en conductas penales cometidas por las
víctimas de trata en las situaciones que se describen en el nuevo artículo 177
bis apartado 11.
El nuevo precepto dará lugar a la revisión de las sentencias
condenatorias por delitos cometidos por las víctimas de trata cuando de los
hechos declarados probados en la sentencia resulte el delito se cometió en la
situación de explotación y concurren los presupuestos recogidos en este
apartado.
7.- CAUSAS EN TRÁMITE
7.1. Cuestiones de carácter general.
Aun a riesgo de resultar reiterativos, ya que alguna de las cuestiones que
se plantean en este apartado ha sido puntualmente tratada en alguno de los
apartados anteriores, conviene recordar a los Sres. Fiscales las principales
pautas de actuación que fueron fijadas en las Circulares 2/1996 y 1/2004 de la
Fiscalía General del Estado, para su aplicación respecto de aquellos hechos
que, habiendo sido cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la
reforma del Código Penal, están siendo investigados en procesos en trámite
pendientes de calificación o de celebración de juicio oral, o en causas en las que
habiendo recaído sentencia la misma no ha adquirido firmeza por encontrarse
en fase de recuso. Aun cuando con carácter general la Ley aplicable será la
vigente en el momento de comisión de los hechos, se excepcionan de esta regla
los supuestos en que la nueva regulación resulte más favorable.
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También en estos supuestos, como ya destacara la Circular 2/1996,
habrá de efectuarse la tarea de comparación valorando en conjunto las
disposiciones de cada uno de los textos legales. Así, aun cuando en abstracto la
pena tipo señalada para la infracción cometida resultara claramente más
favorable en uno de los textos legales sometidos a cotejo, los Sres. Fiscales
habrán de tener en cuenta la totalidad de las circunstancias concurrentes en el
supuesto de hecho de que se trate para efectuar la comparación en atención a
la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra
legislación.
No entrarán en juego en estos casos, sin embargo, las excepciones a la
revisión previstas en la disposición transitoria 2º de la Ley Orgánica 5/2010, de
forma que, respecto de las causas en tramitación, serán de aplicación las
facultades discrecionales otorgadas al Juez o Tribunal que, en orden a atenuar
la pena se prevén el articulado de uno u otro texto legal. Tal será el caso que, en
relación con los preceptos reformados, podrá plantearse respecto de los delitos
contra la propiedad intelectual e industrial, los delitos contra la salud pública y
los delitos contra la seguridad del tráfico (artículos 270, 274, 368, 385 ter), a los
que anteriormente se ha hecho referencia.
Respecto de las causas seguidas exclusivamente por hechos que
resultan despenalizados por la nueva Ley que aun no hayan sido calificadas, los
Sres. Fiscales, en aplicación de los criterios establecidos en las Circulares
2/1996 y 1/2004, interesarán el archivo de las diligencias, instando al tiempo,
cuando los hechos pudieran ser constitutivos de infracción administrativa
competente, que se remita testimonio de lo actuado a la autoridad administrativa
a los efectos procedentes. Si en el momento de entrada en vigor de la reforma
ya se ha evacuado el trámite de calificación, nada impide solicitar el
sobreseimiento libre retirando la acusación (Circular 1/1996)
En los demás supuestos que, sin suponer una despenalización, puedan
verse afectados por la reforma, los Sres. Fiscales al evacuar las conclusiones
provisionales harán mención expresa, en el apartado correspondiente del escrito
de conclusiones, del texto legal que se aplica y solicitarán la pena en atención a
sus disposiciones. En los supuestos dudosos se formularán conclusiones
alternativas, en atención respectivamente a una y otra normativa, adquiriendo
especial importancia, en orden a la determinación de de la Ley penal más
favorable, la opinión manifestada por el acusado en el trámite de audiencia.
El trámite de audiencia al reo, en los supuestos anteriormente tratados,
resulta preceptivo y se efectuará, en el acto del juicio oral.
En aquellos casos en que la aplicación de la nueva norma se plantea
respecto de supuestos pendientes de juicio, calificados conforme al Código
Penal vigente hasta el 23 de diciembre, será de aplicación el criterio sostenido
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por la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1996, de forma que la
adaptación al nuevo texto legal se podrá llevar a cabo al inicio del juicio oral, en
el trámite que habilita el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o en
el posterior trámite de conclusiones definitivas.
En lo que concierne a las sentencias pendientes de recurso, serán de
aplicación las reglas establecidas en la disposición transitoria 3ª que a
continuación se transcriben. Sus normas reproducen las establecidas en la
disposición transitoria 5ª de la Ley Orgánica nº 15/2003 y fueron objeto de
análisis en la Circular 1/2004 a cuyo contenido nos remitimos:
“ a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el
Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten
más favorables al reo.
b) Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente
podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva
ley.
c) Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará
de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho
días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación
alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se
instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando
la tramitación conforme a derecho.”
Es decir, el Ministerio Fiscal en el trámite del recurso, o en su caso en el
acto de la vista, deberá solicitar la aplicación de la norma más favorable, con
independencia de cual sea su posición procesal inicial en el recurso bien sea de
interposición bien sea de impugnación del mismo.
7.2. Especial referencia al delito de hurto configurado a partir de la
reiteración de faltas contra la propiedad.
La reforma incide en el supuesto regulado en el inciso segundo del
artículo 234 reduciendo a tres el número de infracciones, cometidas en el plazo
de un año, que pueden ser acumuladas dando lugar a su sanción como delito
siempre que el montante total de lo sustraído supere la suma de 400 €.
A los efectos de configurar el delito mediante la acumulación de
infracciones la reforma, a simple vista, redunda en perjuicio del reo que, con la
comisión de un número menor de infracciones leves puede ser sancionado con
las penas previstas para el delito de hurto. Es por ello que en aquellos
supuestos en los que parte de las conductas a acumular fueron cometidas antes
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del 23 de diciembre y otra parte una vez rebasada dicha fecha, habrá de ser
aplicada la Ley más favorable exigiendo la coexistencia de cuatro conductas
infractoras para configurar el tipo regulado en el apartado 234 inciso 2º del
Código Penal. Este es el criterio que fue establecido en la Circular 2/1996 de la
Fiscalía General del Estado, y recordado posteriormente en la Circular 2/2003
sobre la aplicación práctica del nuevo delito consistente en la reiteración de
cuatro faltas homogéneas, al indicar que: la nueva norma más perjudicial para el
reo, como es la actual reforma, en lo que a la reiteración de faltas se refiere,
sólo podrá aplicarse si la totalidad de las conductas que integran el tipo han
tenido lugar durante el período de vigencia de la nueva norma.
8.- RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES ADOPTADAS EN EL
PROCESO DE REVISIÓN
La Ley Orgánica 5/2010, al igual que las que abordaron precedentes
reformas del Código Penal, no recoge en ninguna de sus disposiciones los
recurso que cabe interponer frente a las resoluciones de los Juzgados y
Tribunales que deciden sobre el incidente de revisión. Atendiendo a las pautas
fijadas en las Circulares de la Fiscalía General del Estado 1/1996 y 1/2004, que
a su vez adoptan la solución acogida en anteriores resoluciones del Tribunal
Supremo, así Auto de 14 de marzo de 1984 o Sentencia nº 626/1995, de 5 de
mayo, la resolución que se dicte al respecto será susceptible de los mismos
recursos que hubieran cabido contra la sentencia. De forma que, si la resolución
fue dictada por el Juez de Instrucción o el Juez de lo Penal, será procedente
recurso de apelación. Las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial,
serán susceptibles de recurso de casación. En los supuestos competencia del
Tribunal Jurado cabrá recurso de apelación y casación.
Por lo expuesto, las Sras. y Sres. Fiscales en el ejercicio de sus funciones
velarán por el cumplimiento de la presente Circular.
Madrid, 23 de diciembre de 2010
EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO
EXCMOS E ILMOS. SRES. FISCALES JEFES.
