Chile: Documento Electrónico e Instrumento Público.
| Autor | Eugenio Alberto Gaete Gonzalez |
| Cargo | Abogado, Notario. Profesor de las Universidades de Valparaíso, Chile, Internacional Sek y Notarial Argentina. |
I.- Concepto. La formulación de un sistema normativo integral relativo al instrumento público notarial electrónico, debe tener en consideración diversas técnicas que resultan imprescindibles en su construcción. Tales son desde luego, la informática jurídica - destinada a poner al servicio del derecho los medios propios de procesar información, incluídas las bases de datos correspondientes- ,el derecho informático, cuya finalidad es resolver normativamente los problemas planteados por la técnica informática, y así incluirá aspectos como la protección del software, legislación sobre contratación informática, normas sobre derechos de autor y otros. Dentro de la primera, esto es de la informática jurídica es preciso incluír a la informática jurídica documental, técnica aplicada destinada a poner al servicio del derecho al documento electrónico, el cual una vez regulado jurídicamente, se transforma en un instrumento útil para el mundo jurídico.
En este sentido, se debe considerar las múltiples variables que la informática jurídica documental importa en relación con los aspectos normativos que afectarán al instrumento; ellas son de dos tipos :
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las primarias o substantivas, uso de soporte diferente al papel, sistemas de cifrado electrónico destinados a otorgar seguridad jurídica, aspectos probatorios, efectos que produce el instrumento electrónico, responsabilidades que genera, aspectos de derecho internacional privado y de derechos autorales documentales;
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Frente a ellos, y no menos importantes, las variables secundarias o de forma , relativas a las formalidades a cumplir y a la manera de poner en práctica las diferentes solemnidades a que estén sujetos los diversos actos y contratos, tales como, las de fé de conocimiento, la unidad de acto, la conservación documental, la dación de copias, y en general, todas aquellas propias de la observancia de las formas a que quedan sujetos los actos otorgados por Notario público.
Necesario es tener presente que la formulación de un sistema normativo relativo al instrumento electrónico , si bien debe comprender las variables enunciadas, por otra parte debe tener un valor intrínseco que le vendrá dado por la eficacia de que lo dotará el derecho en cuanto a seguridad y garantía, factores ambos que le serán otorgados, tal como ocurre con el instrumento público per cartam, por la intervención del Notario en cuanto éste lo guarnecerá de fé pública y autenticidad.
Es en este sentido que propugno la intervención del Notario en el instrumento público electrónico>/i>, al igual como ocurre con el instrumento público per cartam actual; su existencia e intervención se justificará desde un doble punto de vista: a) desde el Derecho, el Notario lo dotará de publica fides, necesaria para la tranquilidad de las relaciones jurídicas contractuales, y b) desde la informática, contribuirá con su presencia y en calidad de Autoridad Certificadora , a permitir que técnicamente, tenga lugar ante él, la fase asimétrica de cifrado y desciframiento, así como la aposición de la firma digital ,fases de las cuales deberá dar fe.
La fase asimétrica de cifrado implica la existencia de dos claves o llaves a ser utilizadas, la una llamada llave pública conocida y accesible por toda persona y una segunda, la llave privada, que se encuentra en conocimiento solamente de su tenedor. Al momento de su envío, el documento es cifrado o encriptado con la primera, y luego, a su recepción es descifrado por medio de la segunda, la cual sólo es conocida por el destinatario, desde que la hizo confeccionar técnicamente por el tercero proveedor de servicios (T.S.P). Será el destinatario el único, a través de su llave privada, quien podrá descifrar el documento. Se trata de un sistema algorítmico - esto es de secuencias ordenadas destinadas a la obtención de un resultado - y alfanumérico, creado a través de una cadena de caracteres aritméticos que conforman un código binario.
Por su parte, la firma digital consiste - y así la define, entre otras, la Electronic Signature Act de 1996, del Estado de La Florida, USA. - en aquella que transforma un mensaje usando un criptosistema asimétrico, como aquel en que una persona teniendo el mensaje inicial y la llave pública del firmante, puede con seguridad determinar: a) que la transformación fue creada usando la llave privada que se corrresponde con la llave pública del firmante, y b) que el mensaje inicial no ha sido alterado desde que la transformación fue hecha.
En relación con la firma digital, el sistema de cifrado opera de manera inversa al envío del mensaje; en éste el originador codifica con su llave pública y el destinatario descifra con su llave privada. En el caso de la firma ,se aplica el encriptamiento con función hash , con el cual el resúmen del texto o certificado - que es el que constituye propiamente la firma electrónica, la cual verdaderamente no consiste en una firma propiamente tal, en el sentido clásico del término: "nombre y apellidos o título de una persona, que ésta pone, con rúbrica o sin ella, al pie de una carta o documento escrito de mano propia o ajena" - queda representado numéricamente generando un código que será encriptado inversamente, esto es, con la llave privada del originador, y que será descifrado con la llave pública del destinatario.
Conceptualmente el documento(1) es analizado desde una óptica estructural y desde un punto de vista funcional .
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Estructuralmente, esto es en atención a su esencia misma, se trata de una materialidad que puede adoptar diversas formas y constituído por un corpus o representación material - y que en la práctica actual está representada por el papel, aún cuando históricamente es posible encontrar otros elementos, como el metal, tablillas de arcilla, papyrus, vitelas y pergaminos entre otros - y una grafía o elemento intelectual conformado por el medio de expresión del autor que queda incorporada al documento, siendo la relación entre ambos, como en su oportunidad, en la década de 1940, tan acertadamente lo expresara el maestro Carnelutti , un equivalente al espejo sobre el cual se refleja el pensamiento del autor y que es devuelto no a éste, sino a los restantes en el mundo exterior.
Se constituye así la grafía en un aspecto dinámico que le otorga razón de ser al documento; en él se introduce el proceso volitivo e intelectual de su hechor y que constituye la causa última, la ratio de la confección instrumental. Si ella falta, no hay docuit, enseñanza, y por ello, verbi gratia, los anónimos, los autógrafos, no son propiamente documentos, con significado jurídico.
Este proceso descrito, constituye propiamente la expresividad explicativa del autor, la que debe ser objetiva - el pensamiento autoral debe quedar claramente establecido en el docus, debe tener una supervivencia independiente al sujeto que lo creó - con significación jurídica, debe tener paternidad reconocida, y debe contener los elementos formales necesarios : formas escritas, lenguaje determinado, medios de fijación, entre otros.
b)Funcionalmente, el documento es una cosa que sirve para representar a otra, concepto que en lo estrictamente jurídico, queda enmarcado por la necesidad de expresión a través de la escritura pero además es preciso que esté dirigido a un objetivo probatorio, pudiéndose a través de él, demostrar la cosa representada.
En sí mismo, el documento nada nos dice; es indiferente y solamente tiene un ser - que en el sentido clásico o per cartam - puede ser clasificado como corporal. Tengamos presente desde ya que en la actualidad su materialidad tiende a separarse de éste, permitiendo así la existencia del documento electrónico, cuyo ser se manifiesta a través de un sistema de conformación electrónica presente en un hardware adecuado y que se expresa a través de un lenguaje binario, conformado por bits o unidades mínimas de información, manteniéndose intocado el documento en su realidad intelectual.
Desde una segunda perspectiva, los documentos pueden ser históricos o jurídicos, según se atienda al valor agregado que contienen: serán simplemente históricos, en aquellos casos en que cumplan con una finalidad representativa, como puede ser el caso de un diploma que deje constancia de un hecho; pero si a dicha finalidad representativa se le agrega un valor de eficacia, éste se transformará en ju...
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