SAN, 16 de Enero de 2009
| Ponente | ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2009:100 |
| Número de Recurso | 87/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciseis de enero de dos mil nueve.
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- Ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6, se interpuso recurso contencioso administrativo por la representación de Dnª. Nieves, registrado P.S. MEDIDAS CAUTELARES (P.A.83/08) contra la ORD/JUS/5/2008 de 11 de enero (BOE 15-1-2008) por la que se resuelve un concurso de traslado para la cobertura de plazas vacantes en el Ministerio Fiscal.
Tramitado el recurso se dictó Auto de fecha 30/6/2008, por la que se desestima el recurso confirmando el acto recurrido.
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- Mediante escrito presentado el 28/7/2008, por la Procuradora de los Tribunales Dñª. Susana Gómez Castaño se interpone recurso de apelación con cita de los preceptos de la normativa orgánica aplicable de los que puede deducirse una interpretación contraria a la sostenida en el auto.
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- Efectuado el traslado del escrito de apelación a la contraparte, esta mantiene el criterio sostenido en el auto apelado.
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- Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el día 14 de Enero de 2009 teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal siendo ponente la Ilma. Sra. Dñª Isabel García García-Blanco.
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- Que el la tramitación del presente rollo se han cumplido todas las prescripciones legales.
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentación jurídica de la resolución recurrida en cuanto no queden contradichos por la presente.
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- La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, permite expresamente la adopción de cuantas medidas sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia (art. 129 ) siempre que, valorados todos los intereses en conflicto, la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad al recurso (art. 130-1 ). En todo caso, la medida cautelar podrá denegarse cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros, que el Juez o Tribunal debe ponderar de forma circunstanciada (art.130-2 ).
De la anterior regulación se desprende como presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, por un lado, la existencia de un peligro de daño jurídico en el derecho cuya protección se impetra, derivado de la pendencia del proceso o del retraso en la emisión del fallo definitivo ("periculum in mora"), y de otro, la valoración del perjuicio que para el interés general o de terceros acarrearía la adopción de la medida cautelar, en relación con los perjuicios que pudieran resultar de la ejecución del acto para el recurrente ("ponderación de intereses"). A los referidos criterios para la adopción de las medidas cautelares, recogidos singularmente en la Ley 29/1998, debe añadirse la apariencia del derecho, que simplemente se ha invocado por el recurrente, con la consiguiente, probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris"), presupuesto no excluido de la Ley de la Jurisdicción, que ha sido considerado expresamente por los Tribunales ordinarios, el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia de la CEE, y que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico como principio general de derecho, al encontrarse implícito en la propia naturaleza de las cosas y en la misma esencia de la Justicia. Ahora bien, la consideración de la apariencia de buen derecho como presupuesto para la adopción de medidas cautelares se encuentra condicionado a la concurrencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión (STS de 22 de junio de 2004 ) y a que el acto recurrido se hubiera dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o existiera una...
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