Estudio general de la causa de justificación de ejercicio legitimo de un cargo
| Autor | Mª Isabel Sánchez García |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal |
Comenzamos ahora el estudio de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de justificación del ejercicio legítimo del cargo, sobre la base de las imágenes del tipo del injusto y del tipo de justificación caracterizadas en los apartados precedentes.
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TIPO OBJETIVO DE JUSTIFICACIÓN
El art.8.11° del CPe se limita a declarar excluida la responsabilidad criminal de quien actúa en «ejercicio legítimo de un cargo». El tipo de justificación que consideramos se caracteriza, desde el punto de vista objetivo, por estar integrado por dos elementos normativos, los conceptos de «cargo» y de «legitimidad» del cargo. Entendemos estos elementos, en el sentido dado a los mismos por Engisch, como aquellos que «sólo pueden ser imaginados o pensados bajo el presupuesto lógico de una norma». Pueden además ser caracterizados como «elementos normativos de valoración jurídica», en cuanto el proceso de valoración que realiza el juez para constatar su presencia ha de apoyarse en normas jurídicas(1).
En primer lugar, la causa de justificación de ejercicio legítimo de un cargo ha de comprenderse, según concluimos anteriormente, como referida al desempeño de funciones de carácter público. Se precisa entonces la cualidad de funcionario público de quien actúa y el desempeño de funciones propias del cargo a él específicamente asignado. Para determinar estas últimas, el intérprete ha de acudir a normas de otros sectores del Derecho, principalmente administrativo y procesal.
En segundo término, para alcanzar la justificación, el ejercicio del cargo ha de tener carácter «legítimo». Constituye este elemento, como desarrollaremos seguidamente, un elemento de valoración general del hecho, un elemento valorativo puro, que dota de un carácter «abierto» al tipo de justificación. La legitimidad en el ejercicio del cargo vendrá condicionada, ante todo, por el principio de legalidad. En un segundo momento, un estudio de la materia desde la doble perspectiva de la Filosofía jurídica y del Derecho Público nos llevará a concluir que la exigencia de legitimidad en el cumplimiento de las funciones públicas restrictivas de la libertad individual supone además el respeto a las limitaciones que se derivan de los principios de necesidad y de proporcionalidad.
Analizamos seguidamente todas las cuestiones expuestas. En primer término, el significado de los elementos «ejercicio del cargo» y «legitimidad», con especial atención a las consecuencias jurídicas que se desprenden de la peculiar naturaleza de este último. Seguidamente, se consideran ampliamente los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, que condicionan la legitimidad en el ejercicio del cargo.
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SIGNIFICADO DEL «EJERCICIO DEL CARGO». LA «LEGITIMIDAD» EN EL EJERCICIO DEL CARGO COMO ELEMENTO NORMATIVO DE VALORACIÓN GENERAL DEL HECHO
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El primer elemento del tipo de justificación lo constituye el «ejercicio del cargo». Según concluimos anteriormente, después de una interpretación histórico-sistemática del art.8.11g, este elemento normativo se conecta con el ejercicio de funciones de naturaleza pública (Cap.II.E). Se precisa, pues, en primer término, la cualidad subjetiva de funcionario público en el sujeto que actúa, pero, además, que ejercite funciones públicas vinculadas al cargo específico que desempeña. Veamos el significado de estas dos cuestiones.
El concepto de funcionario público a efectos penales se encuentra definido legalmente en el párr.3° del art.119, conforme al cual «se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas». La doctrina mayoritaria, así como la jurisprudencia, coinciden en destacar la independencia y autonomía del Derecho Pénal respecto del Derecho Administrativo en la fijación de este concepto(2).
De la definición legal del art.119 se desprende, como nota fundamental de la noción jurídico-penal de funcionario público, la participación en funciones públicas. El Derecho Penal, señala Sáinz de Robles Sta. Cecilia, no atiende básicamente a la relación de servicio que se establece entre la Administración Pública y su agente, es decir, a que la persona reúna los requisitos que el Derecho Administrativo establece en cada caso para atribuir a alguien la cualidad de funcionario público, sino a la efectiva participación en funciones públicas(3). Mientras el concepto administrativo se apoya en el dato de la incorporación a la organización, el concepto penal se apoya en la participación en la función. Ahora bien, si éste es el componente fundamental, para la atribución de la cualidad de funcionario público a efectos penales se precisa además, de acuerdo con el art.1 1° del CPe y la interpretación dominante del mismo, que la participación en funciones públicas sea en virtud de alguno de los títulos legítimos que este precepto establece: «por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente»(4) (5).
En segundo término, el tipo de justificación requiere que el funcionario público se halle en ejercicio de su cargo. Como establecimos anteriormente, al delimitar el ámbito de esta causa de justificación frente a las restantes previstas en el art.8.119 del CPe, esta expresión hace referencia al ejercicio, por parte del funcionario público, de potestades correspondientes al círculo de competencia o a la función a él específicamente atribuida en virtud de la relación orgánica que le vincula con la Administración(6).
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La referencia a la «legitimidad» en el ejercicio del cargo constituye un elemento perteneciente a la categoría acuñada por la doctrina bajo las denominaciones de «elementos del deber jurídico» -Rechtspflichtmerkmale(7) - y «elementos de valoración global del hecho» -gesamttatbewertende Merkmale(8)-, localizados bien en el tipo del injusto («circunstancias valoradoras totales o abarcantes de la antijuricidad»(9)), bien en el tipo de justificación («elemento valorador general de la justificación» -gesamttatbewertende Rechtsfertigungselemente-(10)). En definitiva, «genuinos, puros elementos de valoración» que pueden aparecer tanto en los tipos del injusto como en los de justificación. Así lo destacó ya Torio López al calificar de «elemento valorativo puro» la cláusula de legitimidad incorporada a la definición legislativa del ejercicio de un derecho, oficio o cargo del n°11 del art.8 CPe(11).
Welzel destaca por primera vez la existencia de los que denomina «elementos del deber jurídico» (Rechtspflichtmerkmale) o «características especiales de la antijuricidad» (Spezielle Rechtswidrigkeitsmerkmale), que presentan la particularidad de incluir el juicio sobre la antijuricidad total del hecho y que aparecen en los que denomina «tipos abiertos». Así califica a las expresiones de «válido jurídicamente», «conforme a Derecho», «competente» etc(12).
El trabajo de Engisch «Die normativen Tatbestandelemente im Strafrecht»(1954) y la monografía de Roxin «Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale»(\959), contribuyen notablemente a aclarar la naturaleza de estas cláusulas. Se trata de elementos de carácter normativo de valoración jurídica(13) que se destacan frente a otros por su particular relación con la antijuricidad. Mientras que, por regla general, el conocimiento de un elemento del tipo, aunque se trate de elementos de naturaleza jurídico-normativa, «no se vincula directamente con el conocimiento de la antijuricidad», estos casos constituyen una excepción, pues la esencia de los elementos del deber jurídico consiste en que «el conocimiento de tales elementos, por regla general, implica necesariamente el conocimiento de la prohibición». Así, por ejemplo, en relación a la «legitimidad en el ejercicio del cargo» (que aparece en el tipo del delito de resistencia a la autoridad, & 113 StGB), como destaca Roxin, «si el autor sabe que el funcionario a quien él se resiste está obrando «en el ejercicio legítimo de su cargo», no es posible que obre con error de prohibición. El conocimiento de la legitimidad de la acción del funcionario incluye en sí la conciencia de la antijuricidad. Este juicio «no se apoya en una probabilidad estadística, sino en la certeza lógica»(14).
Teniendo en cuenta estas particularidades, se discute si han de considerarse elementos del tipo o de la antijuricidad.
Welzel computa estas cláusulas en el nivel de la antijuricidad, dada su propiedad de expresar la desaprobación jurídica que recae sobre la totalidad del hecho. Su ausencia determina la exclusión de la antijuricidad del mismo(15); y un error sobre estos elementos recibe el tratamiento propio del error de prohibición(16).
Engisch rechaza estas conclusiones, indicando que, desde el punto de vista de los elementos del deber jurídico, el tipo y la antijuricidad se hallan en una indisoluble «estructura de enlace»; añadiendo que lo mismo sucede al error de tipo y al error de prohibición(17). Roxin descubre también en ellos un doble plano, pues «describen el hecho y, por otra parte, albergan en sí el juicio de antijuricidad»; son circunstancias en las que «la descripción y la valoración jurídica del hecho total...se hallan entrelazadas»(18). En consecuencia, no es posible incluir los elementos del deber jurídico sólo en el tipo o sólo en la antijuricidad. Para comprender su naturaleza debe procederse a una división de los mismos de forma que «la parte determinante de lo injusto se incluya entre los elementos del tipo, y el elemento que contiene la antijuricidad formal pase a formar parte de la antijuricidad»(19). En este sentido destaca Jescheck que los elementos de valoración global del hecho «deben descomponerse en, por una parte, aquellas partes integrantes de los mismos (descriptivos y normativos) que afectan a las bases del juicio de valor, y, por otra parte, este juicio de valor en sí mismo. Las primeras pertenecen al tipo, el último a la antijuricidad», añadiendo que esta solución permite incluir los elementos de...
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