ATS 921/2004, 17 de Junio de 2004
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2004:7903A |
| Número de Recurso | 1601/2003 |
| Procedimiento | Auto de inadmisión |
| Número de Resolución | 921/2004 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 5ª), en autos nº 1/2002, se interpuso Recurso de Casación por Alfonso, María Antonieta y Silvia representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucia Gloria Sánchez Nieto.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Román Puerta Luis.
Por la representación procesal de los recurrentes, condenados por sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 5 de noviembre de 2002, por un delito contra la salud pública con concurrencia de la agravante de reincidencia en la acusada Silvia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.313.005 pesetas a los dos acusados en los que no concurren circunstancias modificativas y a la acusada Silvia a las penas de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.313.005 pesetas, se formalizó recurso de casación fundado en cuatro motivos de impugnación. El primer motivo ocasional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el principio non bis in idem referido a la acusada Silvia, el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 28 e inaplicación del art. 29 del Código Penal referido a la acusada Silvia, el tercero al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 28 e inaplicación del art. 29 del Código Penal referido al acusado Alfonso y el cuarto al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 142.5 de la L.E.Crim. referido a los tres acusados.
El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 368 del Código Penal en relación con el principio non bis in idem referido a la acusada Silvia.
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Alega la recurrente que el fallo de la sentencia recurrida condena a la acusada Silvia a dos penas, puesto que en un principio le impone por el delito junto a los otros dos condenados la de tres años y luego posteriormente le impone otra pena de seis años de prisión por idéntico delito y por la aplicación en este caso de la agravante de reincidencia.
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La lectura del fallo de la sentencia permite comprobar que no tiene la recurrente razón en su impugnación pues en el mismo se establece que se condena a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.313.005 pesetas con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad a los acusados Alfonso y María Antonieta y a las de seis años de prisión con la misma accesoria durante el tiempo de la condena y multa de 1.313.005 pesetas a la acusada Silvia, pena correspondiente al delito contra la salud pública por el que ha sido condenada con la agravante de reincidencia.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 368 del Código Penal en relación con el art. 28 b) y falta de aplicación del art. 29 del mismo texto legal en lo que se refiere a la condenada Silvia.
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Alega la recurrente que si se declara probado que su hija era la que practicaba las operaciones de tenencia para destinar a la venta y que la intervención en los hechos de Silvia se limitan a auxiliar a su hija a desprenderse de una bolsa conteniendo una sustancia estupefaciente y además sin ningún tipo de motivación, se considera tal conducta como autoría por cooperación necesaria entendiendo que no concurren las circunstancias exigidas por el apartado b) del art. 28 del Código Penal.
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Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (STS 30-11-98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS3-6- 2000).
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El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece que los acusados Alfonso y Silvia desarrollaban concertadamente con su hija, la acusada María Antonieta una actividad de venta de sustancias proporcionándosela a cambio de dinero a jóvenes drogadictos que allí se presentaban para su adquisición a los que recibían según las ocasiones en el interior de la vivienda o en la zona exterior próxima a la puerta, con lo que, la mayoría de las veces hacía los intercambios la acusada María Antonieta, trasladándose a la caseta de sus padres desde la que residía habitualmente.
Por otro lado en el fundamento segundo de la sentencia se establece que todos los acusados son autores del delito contra la salud pública ya que todos los que se conciertan para la operación cualquiera que sea la actividad desarrollada son considerados autores, señalando el juzgador a quo en el mismo fundamento que las operaciones de venta se realizaban tanto por la hija del matrimonio como por estos, lo que igualmente se establece en el fundamento tercero cuando señala que si bien la protagonista principal de las ventas era la hija de los acusados también a veces ellos mismos eran los que efectuaban las ventas.
La consideración de acciones de intervención en una operación de tráfico de drogas como mera complicidad ha sido acogida por esta Sala muy excepcionalmente y siempre y cuando la conducta del agente hubiera consistido en una cooperación que no fuera en sí misma una acción de tráfico (Sentencia de 14 de diciembre de 1992), supuesto de difícil ocurrencia dados los términos amplios en que estaba redactado el artículo 344 del anterior Código Penal y ahora lo está el 368 del nuevo Código.
El "pactum scelereis" no requiere que sea previo a la ejecución, ni ninguna formalidad. Basta con que surja de la ejecución misma reveladora de que los partícipes actúan con una decisión común de realizar la acción típica. El acuerdo previo convierte en coautores a los concertados (SS 19-12-2000 y 30-1-2001) (STS 28-2-2003).
Cualquiera que sea la teoría que justifica la cooperación necesaria, de las aportadas doctrinalmente (teoría de la conditio, de los bienes escasos o del dominio funcional de la acción, entre otras), es lo cierto que esta Sala Casacional siempre se ha mostrado reacia hacia la construcción de formas imperfectas de participación en los delitos contra la salud pública, en razón de que los verbos nucleares promover, favorecer o facilitar dejan poco margen de maniobra para dicha construcción participativa, de modo accesorio o secundario, sin que en ningún caso pueda, sin embargo, mantenerse que son de imposible concurrencia, porque la ley penal no las excluye. En algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico, pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del CP -y antes del 344 del CP de 1973-, en supuestos de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico (SS. 2 de junio y 26 de octubre de 1995) lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, cuando existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados (SS. 17-2-1998, 15-10-1998 y 2-3-2000) (STS 15-4-2003).
Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 368 del Código Penal en relación con el art. 28 b) y falta de aplicación del art. 29 del mismo texto legal en lo que se refiere al condenado Alfonso.
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Se reitera en este caso respecto al acusado Alfonso lo expuesto en el anterior motivo de impugnación porque lo declarado probado para que diere lugar a la autoría por cooperación necesaria tendría que haber sido realizado o encaminado a la realización del delito de una forma eficaz e imprescindible. Ninguno de los datos que se declaran probados son elementos suficientemente definidores de la autoría por colaboración o cooperación necesaria.
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Se plantea en este motivo la misma cuestión alegada en el anterior referida ahora al acusado Alfonso, esposo de Silvia y padre de la acusada María Antonieta, remitiéndonos a cuanto ha quedado expuesto en el anterior motivo de impugnación.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 142.5 de la L.E.Crim. respecto de los tres condenados.
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Alegan los recurrentes que el fallo de la sentencia no dice absolutamente nada respecto a que se abone a los condenados el tiempo de prisión por el cual estuvieron privados con motivo de esta causa.
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El art. 142.5 que los recurrentes dicen infringido además de no establecer el pronunciamiento que aducen, no tiene el carácter sustantivo que requiere el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. ya que se trata de una norma de carácter procesal cuya infracción en caso de haberse producido carece de relevancia salvo que ello hubiera producido indefensión a los acusados.
En el presente caso la omisión en la sentencia a que se refieren los recurrente carece de relevancia pues el abono de la prisión preventiva a que estuvieron sometidos según consta en los antecedente de la resolución se efectuará en la ejecución de la sentencia de acuerdo con las disposiciones de los arts. 58 y 59 del Código Penal.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
