STS, 24 de Enero de 2001

Con fecha 29 de julio de 1.994 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que rechazando el motivo de inadmisibilidad opuesto, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don German Apalategui Carasa en representación de Don Lázaro , contra acuerdo pleno del Ayuntamiento de Muxica de 7 de octubre de 1.989 y el que primeramente desestimaba tácitamente el recurso de reposición, no dejado sin efecto por actuación posterior, y declaramos disconforme a derecho y anulamos dichos acuerdos, reconociendo el derecho de la parte actora a que por la corporación demandada se proceda a la efectiva reposición del camino que unia el barrio de Zabalalde con la carretera de Gernika a Amorebieta para el uso publico desde dicho barrio hasta la citada carretera, sin hacer imposición de costas".

Mediante escrito de 9 de noviembre de 1.994 por la representación procesal del Ayuntamiento de Muxika, se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 16 de marzo de 1.995, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 28 de abril de 1.995 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites preceptivos, dicte Sentencia por la que, estimando los motivos del recurso, case la sentencia recurrida y, en consecuencia acuerde la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lázaro ; todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Alejandro González Salinas en representación de Don Lázaro .

Mediante Providencia de 25 de noviembre de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Muxika y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Alejandro González Salinas presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales oportunos, dictar en su día Sentencia, por la que declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto de contrario, se confirme íntegramente la Sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas del presente recurso y con todo lo demás que sea procedente en justicia.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 17 de enero de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.

Los dos motivos de impugnación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 de julio de 1.994 se apoyan en el nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de 27 de diciembre de 1.956, reformada por la de 30 de abril de 1.992 sobre medidas urgentes de reforma procesal.

Se alega en el primero de ellos la vulneración de lo dispuesto en los artículos 82 f) y 58.1 de la norma precitada, por cuanto la sentencia recurrida ha dejado de apreciar la extemporaneidad en el recurso contencioso-administrativo que había sido expresamente opuesta.

Para resolver debidamente esta primera cuestión planteada y cuyo éxito haría innecesaria la consideración del segundo motivo, ha de hacerse una breve consideración sobre los antecedentes del caso.

El Sr. Lázaro viene solicitando desde antiguo que se declare la condición de bien de uso público municipal del camino vecinal que enlaza el barrio Zabal-Alde con la carretera de Guernica a Amorabieta, pasando por una vía férrea, cuya existencia originó el trazado de una desviación que obviase el paso a nivel existente en el cruce con dicha vía. Consecuencia de la desviación operada en su día resultó el cierre del paso a nivel referido, ocasionándose con ello una serie de cuestiones entre el Sr. Lázaro y el resto de los vecinos próximos con respecto al derecho del primero de utilizar esa desviación, al surgir discrepancias entre ellos sobre el carácter público o privado de los terrenos por los que discurría.

En un primer momento el ahora demandante dirigió comunicación al Ayuntamiento para que se le manifestase si concurría el carácter de bien de uso público municipal en la desviación aludida, respondiéndosele negativamente por el Alcalde de Muxika. Posteriormente, y a solicitud del mismo instante de fecha 31 de mayo de 1.988 en la que concretamente se pedía que se declarase su derecho a pasar por la desviación ya mencionada, previa su declaración como "camino de uso público", se acordó la apertura de un expediente de investigación para determinar la naturaleza jurídica y titularidad de dicha desviación, sin que conste resolución alguna al respecto; pero sí que por el Sr. Lázaro se entendió denegada su petición por silencio y se interpuso demanda en vía judicial contenciosa para que se declarase su derecho a discurrir por dicha desviación, siendo desestimada la pretensión por sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 11 de diciembre de 1.992, que se hizo firme al declararse desierto el recurso de casación frente a la misma por Auto de esta Sala de 23 de mayo de 1.994.

El Sr. Lázaro presentó escrito el 29 de enero de 1.989 en el que ahora solicitaba la reposición del antiguo tramo del camino público que había quedado abandonado, debiendo realizar el Ayuntamiento de Muxika las gestiones necesarias con el ferrocarril para que volviese a abrirse el primitivo paso a nivel, pidiendo con carácter subsidiario que se declarase el carácter público del tramo que constituía la desviación que ya ha quedado mencionada. Tras diversas incidencias la Corporación Municipal acordó el 6 de mayo de 1.989: a) iniciar los trámites para que el tramo del antiguo camino público, obstruido por el paso a nivel, pudiese ser utilizado; b) solicitar, con esa finalidad, a Eusko Trenbideak la reapertura de paso a nivel.

Se cursó la petición en ese sentido, sin que conste la existencia de respuesta alguna a la misma, aunque sí aparece acreditado en trámite probatorio que no se ha concedido la reapertura solicitada por el Ayuntamiento (folio 77).

Pues bien: con fecha 26 de septiembre de 1.989, el Sr. Lázaro reprodujo su petición en cuanto al acuerdo de devolver a su primitivo estado el antiguo camino público obstruido por el paso a nivel, solicitando en concreto "la inmediata puesta en servicio efectivo" del citado camino, y manifestando asimismo que con ello se instaba la ejecución del acuerdo de 6 de mayo anterior, apercibiendo consiguientemente la Ayuntamiento de Muxika de que, de no contestar, o efectuar maniobras dilatorias en cuanto a lo solicitado, se interpondría el oportuno recurso jurisdiccional. Esta petición originó el acuerdo municipal de 7 de octubre, en el cual se participaba al Sr. Lázaro que cualquier modificación o novedad en el expediente le sería comunicada, y que dio lugar al presente procedimiento.

Ha de tenerse en cuenta que el recurso contencioso se interpuso el 29 de junio de 1.990 contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Muxika de 7 de octubre de 1.989, por entender desestimado por silencio administrativo el previo recurso de reposición formulado contra el mismo el 3 de febrero de 1.990. Argumentando en esa línea, aduce el demandante y recurrido en este trámite que, aún cuando con fecha 3 de marzo de 1.990 se dio cuenta al Pleno del recurso de reposición frente al acuerdo de 7 de octubre, la resolución adoptada por el Ayuntamiento ese mismo día -y notificada al actor el 2 de abril siguiente- se limitó a volver a interesar de Eusko Trenbideak la apertura del paso a nivel de la vía férrea, que ya se venía solicitando por el actor como medio idóneo para reponer en el uso público correspondiente el camino afectado por dicho paso, sin pronunciarse de modo expreso sobre la estimación o desestimación de la reposición. En consecuencia, considera que lo procedente es que ha de entenderse desestimado por silencio de la Administración el recurso de reposición presentado el 3 de febrero de 1.990, al carecer de toda virtualidad el acuerdo posterior de 3 de marzo, y encontrándose por tanto el demandante dentro del plazo del año, a que se refiere el artículo 58.2 de la Ley de la Jurisdicción, para impugnar por vía judicial el acuerdo de 7 de octubre de 1.989.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha basado, para acoger la tesis desestimatoria de la extemporaneidad, en el carácter ambiguo del acuerdo municipal de 3 de marzo de 1.990, unido a lo defectuoso de la notificación de su contenido, desde el momento en que la consignación de los recursos a utilizar contra la misma era equivocada y había inducido a confusión al administrado. En consecuencia concluye que carece de relevancia resolutoria dicho acuerdo y que el recurso de reposición presentado no ha sido contestado, por lo que el actor se hallaba en plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta del mismo.

Frente a ello se alza el primer motivo de casación, sosteniendo que el acuerdo de 3 de marzo de 1.990 constituía una auténtica respuesta al recurso de reposición, e incluso substancialmente estimatorio del mismo, desde el momento en que se sustituía el anterior acuerdo (7 de octubre de 1.989) de participar al solicitante las vicisitudes del expediente administrativo, por la decisión de formular nueva petición de apertura del paso a nivel de Eusko Trenbideak. En cuanto a la improcedente notificación de la necesidad de ejercitar previamente al contencioso judicial el recurso de reposición ante el Ayuntamiento, sostiene la Corporación recurrente que carece en absoluto de transcendencia, desde el momento en que el demandante acudió directamente a la vía judicial, demostrando con ello que se encontraba perfectamente impuesto de cual era el remedio procesal pertinente, y que ningún perjuicio se le había irrogado, por tanto, con indicarle la necesidad de interponer el nuevo recurso de reposición con carácter previo, que en absoluto llegó a utilizar. Así pues, habiéndose excedido notoriamente el plazo de dos meses que señala el artículo 58.1 para acudir a la vía contenciosa a partir de la notificación del acuerdo resolutorio de la reposición, la inadmisibilidad de la demanda era patente, y la sentencia de instancia debía de ser casada por esta circunstancia.

El enrevesado curso seguido en la tramitación de las sucesivas solicitudes del Sr. Lázaro , no impide dejar de reconocer que: a) no existe concordancia entre lo acordado en 6 de mayo de 1.989 por el Ayuntamiento de Muxika (iniciar los trámites para que pueda ser utilizado el antiguo camino obstruido por el paso a nivel, solicitando la reapertura del mismo de Eusko Trenbideak) y lo que ahora se pretende en la demanda (efectuar todas las actuaciones precisas para reponer en estado de pleno uso al antiguo camino público, incluyendo la reapertura del paso a nivel), por más que se diga que a través de la misma se trata de ejecutar el acuerdo indicado; b) el acuerdo de 7 de octubre de 1.989 que se impugna en este procedimiento (limitarse a tener al corriente al Sr. Lázaro de las novedades o modificaciones que se produzcan en el expediente), sí ha sido corregido por el posterior de 3 de marzo de 1.990, en la medida en que, previa consideración del resumen de la totalidad del expediente -del que se dio cuenta en el Pleno-, así como de la ausencia de respuesta del ferrocarril, el Ayuntamiento hace constar la decisión de enviar nueva comunicación a Eusko Trenbideak en solicitud de autorización para la apertura del paso a nivel, necesaria para cumplir con lo pedido en orden al restablecimiento de la libre circulación por el antiguo camino, resolviendo asimismo volver a interesar de dicha entidad la apertura del paso.

Evidentemente esta decisión -3 de marzo de 1.990- puede no resultar satisfactoria para los intereses del demandante; pero de lo que no cabe duda es de que implica una toma de postura concreta frente al recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 7 de octubre de 1.989 y que manifiesta la voluntad municipal de proceder a remover los obstáculos que se puedan oponer a la apertura del camino, dando con ello una contestación -sea o no la deseada- a la pretensión contenida en el recurso, y efectivizando dicha voluntad mediante la correspondiente petición dirigida a Eusko Trenbideak.

A ello habrá de añadirse que es la única respuesta que al Ayuntamiento cabe dar legalmente frente a una pretensión de reponer el uso público del camino cuestionado, partiendo de la idea cierta de que esa remoción no puede ser llevada a cabo exclusivamente por su propia autoridad. Es indudable que en este caso confluye la titularidad del bien de uso público municipal que constituye el camino (artículo 74 del Texto Refundido de 18 de abril de 1.986) con la afectación al servicio público y sumisión a la jurisdicción del antiguo FEVE (hoy Eusko Trebideak), único organismo competente para acordar, de hecho y de derecho, la reapertura del paso a nivel que el camino cruza (artículos 176, 181.1 y 186 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres de 30 de julio de 1.987). Partiendo de esta circunstancia, podrá discurrirse sobre si el contenido de la resolución de 3 de marzo de 1.990 es, o no, parcialmente estimatorio del recurso de reposición o, incluso, considerarla denegatoria del mismo; mas lo que no cabe sostener es que carezca de toda significación resolutoria y equipararla a un caso de silencio de la Administración frente al recurso entablado.

Ello nos conduce al examen del segundo argumento de la sentencia impugnada con respecto a la temporaneidad en la interposición del recurso contencioso: el contenido de la notificación efectuada el 2 de abril de 1.990, ya que, si bien en ella se ofrece al administrado la posibilidad de interponer el recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, se indica erróneamente que dicho recurso ha de ser precedido del de reposición a entablar en el plazo de un mes. Ello significaría, según la resolución recurrida, que la notificación se había practicado defectuosamente y que el Sr. Lázaro disponía en todo caso de un plazo de seis meses para acudir a la vía contenciosa, según la doctrina emanada de este Tribunal (por vía de ejemplo, la Sentencia de 24 de septiembre de 1.998), que recoge el criterio manifestado por el Tribunal Constitucional en Sentencia 6/86 en cuanto a la equiparación entre la desestimación por silencio administrativo y la notificación defectuosa de la resolución del recurso de reposición contra el acto que se impugna en el proceso judicial.

La Jurisprudencia de esta Sala se ha manifestado, con reiteración, favorable a una interpretación estricta del artículo 79.2 de la Ley de 17 de julio de 1.958, reconociendo la nulidad de las notificaciones efectuadas en el procedimiento administrativo cuando se omite la expresión de los recursos procedentes contra las mismas y el plazo para ejercitarlos; o bien cuando las anteriores indicaciones son erróneas, "ocasionándose con las imperfecciones que contienen perjuicio al interesado y, en definitiva, la indefensión del mismo". Ello no quiere decir, sin embargo, que toda irregularidad o imperfección en la notificación hecha al destinatario ocasione su ineficacia y abra el período suplementario de seis meses a que se refieren los apartados 3º y 4º del artículo 79.

Las Sentencias de 30 de mayo de 1.997, 10 de febrero, 23 de junio, 10 y 16 de diciembre de 1.998 -entre otras muchas- sostienen que solamente puede considerarse inválida la notificación cuyas imperfecciones producen perjuicio al interesado, privándole de la posibilidad de ejercitar correctamente sus derechos; de suerte que si éste, pese a dichas imperfecciones, ha llegado a tener conocimiento cabal de los derechos que le conciernen, los defectos que no representan sino una mera irregularidad formal no invalidan el acto de comunicación, ni lo convierten en defectuoso, privándole de eficacia (artículo 48.2 de la Ley de 17 de julio de 1.958).

En el supuesto ahora contemplado, la errónea indicación de la necesidad de ejercitar previamente el recurso de reposición - cuyo plazo de interposición es notoriamente más breve que el contencioso judicial- no ha inducido a error ni ocasionado perjuicio alguno al interesado, como acertadamente alega la Corporación recurrente. El Sr. Lázaro ha acudido directa y acertadamente a la vía contencioso-administrativa, demostrando con ello el conocimiento del camino procesal a seguir. Lo que ocurre es que la interposición del recurso se ha efectuado tardíamente, casi un mes después de haber sido notificado del acto resolutorio del recurso de reposición contra el acuerdo de 7 de octubre de 1.989, que constituye el objeto propio de la impugnación en vía judicial.

No resulta convincente el argumento alegado en el escrito de oposición al de casación, de que la errónea indicación de la necesidad de acudir a la previa reposición ante el mismo Ayuntamiento hubiese originado perjuicio al interesado, haciéndole suponer que el acuerdo de 3 de marzo de 1.990 constituía un acto independiente, desligado de la reposición entablada frente a la decisión cuya reposición se pretendía. Ya ha quedado establecido la naturaleza resolutoria del mismo, que al administrado no le es lícito ignorar. Consecuentemente, la errónea indicación de la necesidad de interponer el recurso de reposición con carácter previo al contencioso no justifica la extemporaneidad en acudir a este último -desde el momento en que el administrado ejercitó la vía procesal oportuna en defensa de su derecho- ni reviste otro carácter que el de una mera irregularidad formal, que no implica la carencia de los requisitos cuya omisión dé lugar a la indefensión del notificado.

La estimación del primer motivo lleva consigo la apreciación de la causa de inadmisibilidad alegada en la contestación a la demanda, procediendo en consecuencia dictar en este trámite un pronunciamiento conforme al artículo 81.1.a) de la Ley de la Jurisdicción.

No está de más añadir, sin embargo, que aún prescindiendo de la extemporaneidad alegada al amparo del artículo 82 f) de la misma Ley, la pretensión de fondo de la parte actora tampoco podría ser acogida en este procedimiento.

El artículo 26.1 de la Ley de Bases del Régimen Local considera ciertamente como obligación municipal mínima la de facilitar el acceso a los núcleos de población del distrito. Esa obligación comporta el correlativo deber de los Ayuntamientos de llevarlo a cabo removiendo los obstáculos que puedan oponerse a ello; de suerte que existe un auténtico derecho ciudadano a solicitar y obtener de la Corporación correspondiente que se respete, o se restablezca, a los vecinos afectados en la utilización de un camino de dominio y uso público general del que se hubiesen visto privados. Sin embargo, ese derecho de los vecinos no puede ser ejercitado, cuando concurre una cotitularidad demanial sobre el mismo camino, sin actuar conjuntamente contra los diversos entes públicos a los que venga atribuida la competencia para llevar a cabo la reposición en el uso perturbado. Por el contrario: la concurrencia aludida implica la necesidad de reclamar de todos ellos simultáneamente la restauración del paso público obstaculizado, como único medio de demandar con eficacia la remoción de los obstáculos que lo impiden.

No es admisible, por lo tanto, la tesis del Tribunal de instancia de estimar la demanda en los términos del fallo recurrido y diferir a la fase de ejecución de sentencia la ponderación de las dificultades legales que dicha ejecución pueda llevar consigo (artículo 107 de la Ley de 1.956), cual si se tratase de una incidencia sobrevenida con posterioridad a la declaración del derecho correspondiente. La imposibilidad legal de un pronunciamiento que obligue al Ayuntamiento de Muxika a restaurar el uso público (ejecutando todos los actos necesarios para ello, como indica el fallo impugnado) del camino objeto de litigio es, en este caso, antecedente al pronunciamiento que se solicita, y obedece al defecto de litisconsorcio pasivo necesario derivado de la ausencia en los autos de Eusko Trenbideak, a quien corresponde la competencia legal de gestionar el uso del paso a nivel, cuya apertura resulta indispensable para que pueda estimarse la demanda.

No es procedente hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia, ni tampoco en este trámite de casación.