STS 183/2008, 6 de Marzo de 2008

Por escrito de fecha 24 de mayo de 2002, con entrada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Alcalá de Henares, turnado al Juzgado número 7, la representación causídica de Doña Rebeca formuló demanda postulando sentencia en solicitud de declaración de que tiene en la actualidad sexo masculino, procediendo la rectificación del asiento de inscripción de nacimiento de la demandante en el Registro Civil, del sexo "hembra", por el de "varón", y el cambio de nombre propio de "Rebeca" por "Victor Manuel".

El Juzgado dictó sentencia el 26 de septiembre de 2002, desestimando la demanda, disponiendo en cuanto a las costas que serán sufragas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Dicha sentencia fue apelada por la parte actora, y, sustanciada la alzada, al número de rollo 243/2003, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, dictó sentencia el 15 de julio de 2004, en la que se desestimó el recurso de apelación, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra la expresada sentencia, la Procuradora Doña Gabriela, en nombre y representación de Doña Rebeca, preparó y después interpuso recurso de casación, amparado en el artículo 477.1 de la LEC 1/2000, por infracción del artículo 10 de la Constitución Española, y del 14 del mismo Texto Legal.

El recurso de casación fue admitido, y dado traslado al Ministerio Fiscal, este interesó la casación de la sentencia de apelación, estimando la pretensión de la recurrente.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

Antes de proceder al examen de lo alegado en el recurso, debe reseñarse que:

1. - En el escrito de demanda la parte actora, inscrita en el Registro Consular de España en Ginebra (Suiza) con el sexo hembra, y con el nombre Rebeca, alegó, en síntesis, que ya desde su infancia se sintió un chico, que siempre le ha resultado traumático que la tratasen como mujer, refiriendo depresiones por sus problemas de identidad sexual, y enfrentamientos familiares. Asimismo, que con 17 años se marchó a vivir con su novia, siendo considerado socialmente como un hombre. Que tras seguir un tratamiento psicológico que reafirma el diagnóstico de transexualismo, comienza terapia hormonal en enero de 1997 y el 3 de marzo de 1997 se somete a una intervención quirúrgica en la que se le hace una mastectomía, histerectomía y doble anexectomía, siendo el coste de dicho proceso de aproximadamente 2.000.000 de pesetas. Que tiene la firme intención de someterse a una operación de implantación de pene y testículos, lo que no había hecho hasta la fecha por motivos estrictamente económicos. Asimismo, que mantiene una relación sentimental con una mujer, con la que convive desde hace años.

2. - El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, sobre la base de que la parte actora no había completado el ciclo de intervenciones quirúrgicas de transexualidad, faltando la implantación de órganos genitales masculinos, no existiendo identidad morfológica plena con el sexo varón, que permita, por consiguiente, declarar a la persona de la actora como tal, y que ello conlleve los cambios de sexo y nombre que obran en el Registro Civil.

3. - La Audiencia Provincial, al examinar la prueba obrante en autos, señala que de los "informes psicológicos y clínicos se desprende con claridad que psicológicamente Rebeca, con un diagnóstico de transexualismo femenino, se encuentra afianzada como perteneciente al sexo masculino, que ha seguido una terapia hormonal en enero de 1997 y que el 3 de marzo de 1997 ha sido sometida a una intervención quirúrgica en la que se la hace una mastectomía (doble), histerectomía y doble anexectomía. Se deriva también de su historial clínico que la demandante ha tenido tres intentos de suicidio, el último de ellos a los 19 años, cuando su novia mantuvo relaciones sexuales con su mejor amigo y que ha tenido relaciones amorosas con mujeres suficientemente estables. El informe clínico afirma que: "en estos momentos sería muy positivo que Rebeca (nombre con el que quiere ser reconocida Rebeca como varón mientras no cambie su nombre en el Registro Civil) pudiera acceder a la operación de cambio de genitales, pero esto es imposible actualmente por problemas económicos. Su situación es inestable y siempre que ha trabajado lo ha hecho sin contrato y como hombre".

   La Sala de Apelación, recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de septiembre de 2002, y de conformidad con la misma desestimó el recurso de apelación, señalando que la implantación de órganos genitales masculinos podrá hacer variar la eventual resolución futura al respecto.

4. - El Ministerio Fiscal ha comparecido en el presente recurso de casación, informando que "desde que se dictó la sentencia que hoy se recurre, y a raíz de la publicación de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, la cuestión planteada en el presente recurso ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala, modificando su jurisprudencia anterior, en el sentido de conceder el cambio de sexo y la rectificación de la inscripción registral, aún en el supuesto de que no haya finalizado el tratamiento quirúrgico, en la sentencia número 939/2007, de 17 de septiembre de 2007, en la que se declara haber lugar a la rectificación de nombre y sexo, en un caso como el presente, en el que el procedimiento judicial se había iniciado antes de la entrada en vigor de esta Ley, mediante una construcción jurídica recogida en su fundamento jurídico quinto, a cuyos razonamientos jurídicos nos remitimos por estar plenamente de acuerdo y en base a los cuales interesamos se case la sentencia de apelación y se estime la pretensión de la recurrente".

La parte recurrente alega en el recurso de casación infracción de los artículos 10 y 14 de la Constitución Española.

En primer término ha de destacarse que el 17 de marzo de 2007 ha entrado en vigor la Ley 3/2007, de 16 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (BOE 16 de marzo), cuyo artículo 1 declara que toda persona de nacionalidad española y con capacidad suficiente para ello podrá solicitar la rectificación de la mención registral de sexo, que conllevará el cambio del nombre propio. Esta solicitud (articulo 2.1 ) "se tramitará y acordará con sujeción a las disposiciones de esta Ley, de acuerdo con las normas establecidas en la Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957, para los expedientes gubernativos". (No se aplican la regla 1ª del artículo 97 LRC, ni los artículos 218 II y 349 III y IV del RRC). La rectificación solicitada se acordará una vez que la persona solicitante pruebe:

a). Que se le ha diagnosticado disforia de género, lo que ha de acreditarse mediante informe de médico o de psicólogo clínico, en el que se hará referencia (1) a la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psico-social, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia, y (2) a la ausencia de trastornos de la personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia indicada.

b). Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado, lo que se ha de acreditar mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, por informe de un médico forense especializado. No es necesario (artículo 4.2 ) que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos no son tampoco requisito necesario cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia.

A tenor de cuanto dispone el artículo 5, la resolución que acuerde la rectificación tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil (5.1) permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición (5.2) y "no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio" (5.3).

En el caso de autos se trata de una pretensión de cambio de la mención de sexo y de nombre que, formulada antes de la vigencia de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, ha sido denegada sucesivamente en las dos sentencias de instancia, dictadas ambas también antes de que entrara en vigor la mencionada Ley, por razón de no haberse producido la cirugía de reasignación de sexo que hasta la vigencia de la expresada norma se entendía como requisito necesario, al menos en el sentir de la jurisprudencia española, que, por otra parte, se mostraba coherente con la doctrina que cabía extraer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En la Sentencia del Pleno de 17 de septiembre de 2007 se destaca como, en efecto, la jurisprudencia de esta Sala, había decidido acceder al cambio de sexo, y consiguiente cambio de nombre, en supuestos en los que ya sse había producido la cirugía de reasignación, descrita de diversos modos. Así, según se resume en la sentencia de 6 de septiembre de 2002, la sentencia de 2 de julio de 1987 indicaba que el postulante "había extirpado y suprimido sus caracteres primarios y secundarios (de varón) y presentaba vagina artificial reconstruida"; la de 15 de julio de 1998 se refería a otro varón cuya apariencia femenina calificaba de completa, por haber suprimido quirúrgicamente los atributos de su sexo genético o cromosómico; la de 3 de marzo de 1989 consideraba relevante que el actor no tenia pene ni escroto... y presentaba vagina artificial; la de 19 de abril de 1991 tomaba en consideración que el recurrente se había sometido a operación quirúrgica de vaginoplastia; y la propia sentencia de 6 de septiembre de 2002 no accede al cambio solicitado (de mujer a varón, en el caso) porque el solicitante "ha llevado a cabo únicamente uno de los tres pasos o gestos quirúrgicos secuenciales del proceso de reasignación sexual según se describen en el informe elaborado en noviembre de 2001 por el panel de expertos sobre identidad de género que ha coordinado la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del Instituto de Salud Carlos III del Ministerio de Sanidad y Consumo, respondiendo a la moción del Pleno del Senado que instaba al Gobierno a elaborar un protocolo que contemplase actuaciones homogéneas sobre intervención a personas transexuales", ya que no se había llegado, en el caso, ni a la resección del útero y los ovarios, ni a la reconstrucción del pene.

Las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado (8 y 31 de enero de 2001) en tema de autorización para el matrimonio por parte de transexuales, desde luego antes de la vigencia de la Ley 13/2005, de 1 de julio, así como la Nota doctrinal de 21 de marzo de 2001, habían de tomar también como referencia los supuestos de transexuales que, para adecuar su sexo biológico y anatómico a su comportamiento sexual psíquico y social "han sufrido una intervención quirúrgica de cirugía transexual y a continuación han obtenido sentencia firme" sobre cambio de sexo.

Cierto es, sin embargo, que algunas decisiones judiciales, no revisadas por esta Sala, habían ya admitido un cambio de sexo sin llegar a realizarse una cirugía de reasignación, como ocurre en el caso de un cambio de varón a mujer que resolvió la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en 23 de mayo de 2005, rollo 13/2005, confirmando una sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Valladolid nº 1, de fecha 13 de diciembre de 2004 en Autos de procedimiento ordinario 898/2004, a la que cabe añadir las de las Audiencias Provinciales de Barcelona, 17 de febrero de 2004; Cádiz, 20 de abril 2005; Madrid, 15 de julio 2004; Valencia, 30 de diciembre 2004, aunque la posición dista de ser unánime (SSAP Toledo, 10 abril 2002, Audiencia Provincial de Baleares, 1 septiembre 2006, Audiencia Provincial de Asturias 30 septiembre 2003, Audiencia Provincial de valencia, 24 de febrero 2004, etc).

En la citada Sentencia del Pleno se destacaba que esta posición de la Sala era coherente con la que se deduce de las diversas Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. También se analizaba el estado de la cuestión en la legislación y jurisprudencia de diversos países europeos.

Igualmente se declara en la citada Sentencia del Pleno que la concepción del sexo, no obstante dar primacía a los elementos psíquicos y sociales (el rol socialmente asumido), sigue anclada en una exigencia somática de base y parece retroceder en los últimos tiempos ante varias mutaciones sociales y jurídicas, como son:

a).En primer lugar, la influencia del sexo en los comportamientos sociales y en las valoraciones jurídicas disminuye a ojos vistas. Desde la Ley 2 de mayo de 1975, varias disposiciones reducen sensiblemente la importancia del sexo como factor determinante del trato de la persona en las relaciones sociales. No sólo el artículo 14 de la Constitución considera una acepción inadmisible de personas la discriminación por sexo, que sólo valdrá en cuanto responde a una deferencia razonable, con base en condiciones naturales imprescindibles (que llegan incluso a sustentar ciertas discriminaciones positivas), sino que progresivamente (Leyes de 13 de mayo y 7 de junio de 1981; Ley 11/1990, de 15 de octubre ; Ley 13/2005, de 1 de julio, etc) se va disponiendo la irrelevancia del sexo en el tráfico jurídico, salvo para conductas en que irremediablemente sea significado.

b). En segundo lugar, la asunción de las pautas y del rol de un determinado sexo va significativamente diluyendo diferencias radicales y tiende hacia una cierta uniformidad, que sólo se rompe en concretos aspectos, por más que subsistan perceptibles y hasta muy notable diferencias, mientras que, por otra parte, incluso en los niveles de las más profundas relaciones familiares, la asignación de roles sociales (como el de padre o madre) se desconectan de la identidad sexual, o al menos de una identidad sexual basada en los cromosomas.

Así, la concepción del sexto como estado civil se debilita, y abundan ya los tratamientos científicos de la cuestión en los que se sostiene que el sexo no es un estado civil, sin perjuicio de señalar la relevancia jurídica que todavía tiene.

Desde esta perspectiva, sobre todo teniendo en cuenta la última legislación, no podría ampararse en la determinación del sexo por razón de la aplicación de los caracteres del estado civil (orden público, inoperatividad, indisponibilidad, peculiaridades procesales) una respuesta negativa a la cuestión que nos ocupa ni cabría ver en la acción de modificación una "acción de estado", en sentido propio, por más que el sexo forme parte de la identificación de la persona, conste en el Registro Civil (donde no sólo se inscriben estados civiles) y las acciones dirigidas a la modificación o a la rectificación adquieren ciertas peculiaridades (artículo 222. 3 II LEC ).

La necesidad de una intervención quirúrgica de reasignación, pues, no parece justificada como presupuesto de una modificación del tratamiento de la persona interesada que, ciertamente, se presenta como afectada por un síndrome, por un estado patológico que exige un tratamiento que, obsérvese, no se dirige a corregir la tendencia hacia el sexo fenotípico o genotípico, sino hacia el psíquico o anímico, tratando de aproximar el soma hacia la psique y no a la inversa.

Hay, en base, una "disforia de genero" que, diagnosticada, ha de ser tratada, durante al menos dos años (dice ahora la ley española) "para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado", pero no necesariamente ha de llegarse a la cirugía de reasignación sexual. Lo que tampoco significa, pues, que la mutación sexual se acepta como hecho voluntario, libérrimo, de una persona que haya decidido cambiar su pauta de comportamiento.

Desde esta perspectiva, nos hemos de preguntar, después de la vigencia de la Ley 3/2007, a la que se ha de dar valor como ampliación del ámbito de libre desarrollo de la personalidad, si la imposición de la intervención quirúrgica vulnera los derechos fundamentales a la intimidad privada y a la propia imagen que tutelan y amparan los artículos 18.1 y 10.1 CE. Pero hay que aceptar iuxta modo una respuesta positiva a esta cuestión. Ciertamente, la posición del TEDH, especialmente en las sentencias de 11 de julio de 2002 (I contra Reino Unido y C. Goodwin contra Reino Unido) y 23 de mayo de 2006 (Grant contra Reino Unido) acude al Tribunal al artículo 8 del Convenio de Roma, que declara la vulneración del derecho a la intimidad privada, que vincula a la dignidad de la persona, como la reiteradamente citada sentencia de 11 de octubre de 1978, del Tribunal Constitucional alemán, que anclaba su decisión en la dignidad de la persona y en el libre desarrollo de la personalidad (artículos 1 y 2. 1 de la Ley Fundamental alemana), pero hay que señalar, en primer lugar, que el artículo 8 del Convenio de Roma impone al respeto a la vidad privada y familiar y prohíbe la injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, salvo que esté previsto en la ley y constituya una medida necesaria para determinados bienes o valores. Parece, pues, un derecho de contenido más amplio que el derecho a la intimidad personal y familiar que se tutela en el artículo 18.1 CE. Además, en los casos resueltos por el TEDH la infracción se produce porque, aún cuando se haya verificado la totalidad del tratamiento, incluida la intervención quirúrgica de reasignación de sexo, no se reconoce el cambio del sexo, porque el Estado demandado, aún así, hace primar el factor biológico y, con ello, desconoce el cambio.Pero, si bien se piensa, el resultado, de aceptar la posición que hasta ahora se ha venido sosteniendo en la jurisprudencia, sería el mismo: no aceptar el cambio por falta de la operación quirúrgica significa, en el fondo, hacer primar el factor fenotípico o cromosomático, que la operación, por otra parte, no puede corregir, con lo que no se da valor a las mutaciones psíquicas o los cambios en el rol socialmente asumido, no obstante hallarse el interesado en situación patológica... haber sido diagnostico y haber sido sometido a tratamiento.

No hay, en puridad, una vulneración de los derechos a la intimidad o la propia imagen, pero hay un freno al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE ) que se proyecta en una lesión de la dignidad humana, en una falta de tutela de la salud (artículo 43.1 CE ), al respeto, a la intimidad y a la propia imagen (artículo 18.1 CE ) y a la protección de la integridad física y moral (artículo 15 CE ), pues parece que el libre desarrollo de la personalidad (aceptado como soporte y justificación del cambio por las sentencias de esta Sala de 15 de junio de 1988, 3 de marzo de 1989, 19 de abril de 1991 y 6 de septiembre de 2002 ) implica, dada la prevalencia de los factores psíco-sociales en la determinación del sexo, que han de primar en los supuestos de disforia de género, un derecho de sostener la identidad sexual como expresión de la identidad personal, que es un bien de la personalidad.

Hay que reconocer al individuo que sufre la patología denominada disforia de género, la facultad de conformar su identidad sexual de acuerdo con sus sentimientos profundos, con sus convicciones de pertenecer a otro sexo, pues de otro modo ni se protege su integridad, ni se le concede la protección de la salud, ni se trata adecuadamente el derecho a la imagen y a la intimidad familiar. Se trata, en una palabra, de dejar que el libre desarrollo de la personalidad se proyecte en su imagen y se desarrolle dentro de un ámbito de privacidad, sin invasiones ni injerencias.

En el caso de la solicitante ha de tenerse en cuenta que presenta un trastorno de identidad genérica consistente en transexualismo femenino, diagnosticado ya desde su adolescencia; que la voluntad de la parte actora para adquirir la morfología de varón, y por tanto de adaptar sus características físicas al sexo reclamado, está completamente demostrada, al haberse operado de histerectomía, doble mastectomía y doble anexectomía, sin que se haya sometido a intervención quirúrgica de implantación de pene, pese a su deseo de hacerlo, por dificultades económicas; en su vida cotidiana, se comporta como un varón, su identidad sexual es sentida como masculina, y tiene asumido desde hace muchos años el rol social de varón.

Todo ello supone, sobradamente, un cumplimiento sustancial de los requisitos que ahora establece la Ley 3/2007, que ya no hace precisa la cirugía de reasignación de sexo, en este caso de implantación de un pene.

Desde la perspectiva de la aplicación al caso de la nueva legislación, cuando la solicitud se hizo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2007, en la Sentencia del Pleno de la Sala se sienta el criterio de su viabilidad, basándose en las conclusiones contenidas en el fundamentos de derecho Quinto de la misma:

El derecho nacido ex novo por efecto del cambio legislativo (derecho a producir una modificación del sexo por hallarse en la situación de haber sufrido la mutación, pero sin cirugía de reasignación), que venía siendo solicitado por vía judicial, como tantas veces había exigido la jurisprudencia, y era doctrina constante de la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones de 17 de marzo de 1982, 17 de abril de 1983, 26 de abril de 1983, 6 de mayo de 1987, 14 de mayo de 1991, 29 de diciembre de 1994, etc.) puede ahora ejercitarse por vía de expediente gubernativo. Pero ello no impide que esta Sala se pronuncie sobre la pretensión deducida, en vista de que a fortiori, en base a la DT 4ª, inciso 3º, correspondería una opción al interesado entre uno y otro procedimiento en caso de ejercicio de derecho nacido y no ejercitado bajo la legislación anterior, pero poderosas razones de analogía impelen a la aplicación de esta misma regla cuando se trata de un derecho solicitado conforme a la ley antigua, que ahora ha de reconocerse después de haberse producido la mutación legislativa. A lo que se podría añadir que, en definitiva, el Registro Civil se halla bajo el control del orden jurisdiccional civil y la sentencia habría de tener eficacia en orden a la inscripción (artículos 25 LRC, 82 RRC, etc).

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español