SAN, 14 de Octubre de 2005
| Ponente | JOSE LUIS TERRERO CHACON |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2005:5909 |
| Número de Recurso | 490/2003 |
EDUARDO MENENDEZ REXACHFRANCISCO DIAZ FRAILEJOSE LUIS TERRERO CHACONISABEL GARCIA GARCIA-BLANCODIEGO CORDOBA CASTROVERDE
SENTENCIA
Madrid, a catorce de octubre de dos mil cinco.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de
la Audiencia Nacional ha promovido la sociedad BROADNET CONSORCIO, S.A., representada por
el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO y asistida por el Letrado D. JOSÉ MANUEL
VILLAR URIBARRI, contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, sobre
TELECOMUNICACIONES.
Ha sido ponente del presente recurso, el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala y Sección D. JOSÉ
LUIS TERRERO CHACÓN.
Para el correcto enjuiciamiento del recurso que enjuiciamos, debemos tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos:
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) La recurrente es titular de una licencia individual de tipo C 2, que la habilita para el establecimiento y explotación de una red pública fija de acceso radio en la banda de 26 GHz, de ámbito nacional, otorgada por Orden del Ministerio de Fomento de 8 de marzo de 2000 , y formalizada en documento de 18 de abril de 2000.
Entre los compromisos que la actora incluyó en su oferta para la adjudicación de la citada licencia, se encontraba uno relativo a la creación de empleo hasta el año 2003, posteriormente extendido hasta febrero del año 2004 (apartados 1.3.3 y 1.5 del sobre 3), con la siguiente trascripción literal:
Compromiso: El proveedor de red de Broadnet Consorcio, S.A., se compromete a crear los puestos de trabajo mencionados en la siguiente tabla y que corresponden a las distintas iniciativas descritas en el apartado 2.2.4 de este sobre 3
Empleo Directo
Permanente 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Nueva Fábrica de
equipos RF 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8
Centro de
Competencia 35 45 55 65 65 65 65 65 65 65
Centro de Servicios 136 189 214 232 232 232 232 232 232 232
Ampliación fábrica
microelectrónica 5 10 15 20 20 20 20 20 20 20
Centro de desarrollo
de acceso 5 10 12 12 12 12 12 12 12 12
"Garantía: Aval bancario por valor total de 3.370 millones... a razón de 10 millones de pesetas por cada puesto de trabajo comprometido. El aval se irá liberando en la cuantía de 10 millones por cada empleo creado a fecha 31 de diciembre de cada ejercicio".
La mencionada oferta fue aceptada por la Administración y asumida en su totalidad por el titular de la licencia, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula novena del documento de formalización de la licencia de 18 de abril de 2000.
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) Por resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la sociedad de la información de 4 de marzo de 2002, se autorizó la cancelación parcial del aval que garantizaba el compromiso de creación de empleo de la recurrente, en la cantidad de 11.719.736,04 Euros (1.950.000.000 pesetas), correspondiente a la creación de 195 empleos durante el año 2000.
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) Por escrito de fecha 17 de mayo de 2002, complementado a instancia de la Administración por otro de fecha 2 de junio de 2002, la recurrente solicitó una nueva cancelación parcial del aval, correspondiente a los puestos de trabajo creados durante el año 2001, por importe de 1.130.000.000 pesetas (6.791.426,78 Euros).
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) Tras diversos trámites, y dos informes de los Servicios Jurídicos del Estado, el Ministro de Ciencia y Tecnología dictó la Orden de 27 de febrero de 2003 , desestimando la solicitud formulada por la recurrente, al entender que no había acreditado suficientemente el cumplimiento de su compromiso de creación de empleo correspondiente al año 2001
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) La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.
Interpuesto el citado recurso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, después de admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda.
En el escrito de demanda se ponen de manifiesto, sucintamente, los siguientes argumentos en contra a la resolución recurrida:
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) La Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 27 de febrero de 2003 , se aparta sin justificación de la precedente Orden del mismo Ministerio de 4 de marzo de 2002 , atentando contra el principio de confianza legítima de la recurrente en la actuación administrativa.
La recurrente obtuvo una primera liberación del aval por Orden de 4 de marzo de 2002 , aportando para acreditar el cumplimiento de las obligaciones de creación de empleo una serie de certificaciones que fueron aceptadas por la Administración como justificación suficiente del cumplimiento del compromiso. Sin embargo, presentadas nuevas certificaciones con la misma redacción para proceder a una segunda liberación parcial del aval, no han sido aceptadas por la Administración, al considerarse "formulaciones más o menos genéricas, ambiguas o evanescentes", vulnerándose con ello la confianza legítima de la recurrente en la actuación de los poderes públicos. Además, la Administración no ha procedido a la declaración de lesividad de la Orden de 4 de marzo de 2002 . Consecuentemente, la Administración se ha separado del precedente sin motivación suficiente, incumpliendo la exigencia del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común , por lo que la Orden recurrida se encuentra viciada de nulidad (artículos 54 y 63.1 de la Ley 30/1992 ).
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) La recurrente ha cumplido en su integridad el compromiso de creación de empleo asumido contractualmente con la Administración.
El concepto de "creación" de empleo que se recoge en el compromiso asumido por la Administración puede perfectamente concretarse en la nueva contratación de personal, o en la puesta a disposición del personal de la empresa proveedora.
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) Pese a la propuesta de resolución de 11 de noviembre de 2002, favorable a que se autorizara la cancelación parcial del aval, la Administración cambió de criterio y desestimó las pretensiones de la recurrente en la Orden recurrida.
Los cambios interpretativos y de criterio de la Administración al valorar el grado de cumplimiento del compromiso asumido por la recurrente han motivado que el Ministerio de Ciencia y Tecnología dictase, en el intervalo de tan solo cuatro meses, dos propuestas de resolución absolutamente contradictorias entre sí, y la última de estas, además, opuesta frontalmente al criterio sustentado por el mismo Ministerio en su resolución de 4 de marzo de 2002.
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) La interpretación que hace la Administración acerca del grado de cumplimiento del compromiso de creación de empleo asumido por la recurrente con ocasión del contrato concesional resulta incorrecta.
En principio existe una contradicción entre el compromiso asumido por la recurrente y aceptado por la Administración en la licencia de 18 de abril de 2000, y el texto del aval formalizado el 14 de abril de 2001, con el visto bueno de la Administración, como "conditio sine qua non" para la perfección definitiva del contrato. Así, mientras la oferta presentada por la recurrente e incorporada a la licencia incluía una tabla ilustrativa del alcance del compromiso de creación de empleo indirecto, recogiendo la referencia "empleo directo permanente", el aval formalizado el 14 de abril de 2001 no incorporó referencia alguna a la expresada tabla. La recurrente siempre consideró la tabla de la oferta como orientativa, criterio que no ha sido asumido por los Servicios Jurídicos del Estado, lo que ha motivado que se dictaran resoluciones administrativas dispares y contradictorias.
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) Los cambios de criterio de la Administración sobre el grado de cumplimiento de la recurrente del compromiso de creación de empleo indirecto suponen una alteración sustancial del riesgo que asume en el contrato administrativo.
La posición de la Administración, acogiendo la redacción del compromiso asumida por la recurrente y aceptada en la licencia de 18 de abril de...
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STS, 8 de Octubre de 2008
...de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 14 de octubre de 2.005 en el recurso contencioso-administrativo número 490/2.003, sobre desestimación de solicitud de cancelación de aval en garantía del cumplimiento del compromiso de creación de empleo indirecto durante el......