STS, 6 de Octubre de 2008

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2007 en el que, tras exponer los datos y las razones en los que fundamenta su discrepancia con la asignación de 56.369 toneladas/año de CO2, termina solicitando que se dicte sentencia en la que se deje sin efecto la resolución objeto del recurso en el sentido de que se asigne a Becosa Fuente de Piedra, S.A.U. 70.283 toneladas de CO2 anuales, equivalente a los derechos de emisión anuales, y, subsidiariamente a lo anterior, se establezcan los criterios por los que deban ser calculados dichos derechos de emisión tal como se señala en la Propuesta de Asignación para las instalaciones de cogeneración "d2", es decir, 7.000 horas de funcionamiento y 33% de rendimiento eléctrico.

El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2007 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo con imposición de las costas a la parte recurrente.

No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones y una vez presentados los correspondientes escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 16 de septiembre del presente año, fecha en la que se inició la deliberación, que continuó luego en sesiones sucesivas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige la representación de la entidad BECOSA FUENTE DE PIEDRA, S.A.U. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006 desestimatorio del recurso de reposición dirigido contra Acuerdo del mismo Consejo de 12 de enero de 2005 por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión de las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

Para una adecuada delimitación de la controversia aquí planteada procede dejar reseñados los siguientes datos:

1. La adhesión de la Unión Europea al Protocolo de Kyoto -instrumento anexo a la Convención de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático por el que los estados y organizaciones internacionales firmantes adquieren el compromiso para el periodo 2008-2012 de reducción de las emisiones de gases con efecto invernadero en determinados porcentajes- determinó que en el seno de la Unión Europea se promulgase la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61 /CE

2. En España, la transposición de la mencionada Directiva 2003/87 al ordenamiento nacional se produjo mediante el Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero que recoge, con algunas variantes, la regulación establecida en la Directiva 2003/87.

3. Por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión, conforme a lo establecido en el artículo 15 del Real Decreto Ley 5/2004. El citado Real Decreto 1866/2004 contiene un cuadro resumen en el que se recogen los principios básicos del Plan Nacional de Asignación en el que se determina la cantidad total de derechos de emisión que se asignan en el periodo al que se refiere. La fijación de esta cantidad total de los derechos de emisión se realiza a partir de la información preveniente de diversos órganos de la Administración (Registro Estatal de emisiones y fuentes contaminantes, Registro de instalaciones de producción de energía eléctrica y bases de datos del Inventario Nacional de emisiones de gases a la atmósfera) así como de los cuestionarios remitidos por las organizaciones y asociaciones patronales de los sectores de generación eléctrica y sectores industriales recogidos en el anexo I de la Directiva.

4. Tras la determinación de la cantidad total de derechos de emisión, el Plan Nacional reparte por sectores los derechos de emisión que habrán de asignarse. El Anexo A del citado Real Decreto contiene el borrador del listado de instalaciones.

5. La Comisión Europea aprobó el Plan Nacional de Asignación con la objeción relativa a la definición de instalación de combustión incluida en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, instando a que se incluyan todas las instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW. Siguiendo esa indicación de la Comisión Europea, por Real Decreto 60/2005 de 21 de enero, se modifica el Real Decreto 1866/2004 de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión, y se realiza una reasignación de las cuotas correspondientes a los distintos sectores.

6. La Ley 1/2005, de 9 de marzo, sustituyó al Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, como norma de transposición de la Directiva 2003/87 /CE al ordenamiento español.

7. Por resolución de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático 7 de septiembre de 2004 (BOE del 10 de septiembre) se dio publicidad al listado provisional de instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley 5/2004. Dicha resolución dispone que toda instalación en la que se desarrolle alguna de las actividades y que genere las emisiones especificadas en el Anexo I del citado Real Decreto-ley deberá contar con una autorización de emisión y podrá solicitar asignación de derechos con arreglo a lo dispuesto en el Plan Nacional de Asignación 2005-2007 aprobado por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre (modificado luego en algunos aspectos por el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero ).

8. La entidad Becosa Fuente de Piedra S.A.U es titular de una planta de cogeneración situada en la localidad de Fuente de Piedra (Málaga) y destinada a la producción de energía térmica y eléctrica. Como fuente primaria de energía utiliza el gas natural en motores de combustión interna alternativos, aprovechando la energía mecánica para mover el generador eléctrico y la energía térmica para el secado de alperujo.

9. Con fecha 30 de septiembre de 2004 Becosa Fuente de Piedra S.A.U presentó solicitud de asignación individual de derechos de emisión en la que se interesaba la asignación de 65.806 derechos de emisión anuales (197.418 en total para el período 2005- 2007). Los cálculos que dan lugar a esa magnitud se realizan a partir de los siguientes datos:

   1. Potencia eléctrica instalada (kW): 16.434 kWe

   2. Horas de funcionamiento: 8.322 horas anuales.

   3. Rendimiento eléctrico: 41´90%

   4. Factor de oxidación: 0´995%

   5. Factor de emisión (kg CO2/kWh): 0´203

10. Con fecha 26 de noviembre de 2004 se hizo pública la propuesta de asignación individual de derechos a las instalaciones solicitantes, en la que corresponden a la ahora recurrente 169.107 toneladas de CO2 para el período 2005-2007 (56.369 toneladas de CO2 par cada año).

11. La interesada presentó escrito con fecha 3 diciembre de 2004 en el que muestra su disconformidad con la asignación individual contenida en la propuesta, si bien corrige los cálculos realizados en su solicitud inicial interesando ahora 69.923´40 derechos de emisión anuales, que suponen un total de 209.770 derechos para el trienio 2005-2007. Este nuevo cálculo lo realiza la solicitante sobre la base de los datos siguientes:

    1. Potencia eléctrica instalada (kW): 16.404 kWe

    2. Horas de funcionamiento: 7.000 horas anuales.

    3. Rendimiento eléctrico: 33´00 %

    4. Factor de oxidación: 0´995%

    5. Factor de emisión (kg CO2/kWh): 0´203

12. Mediante resolución de fecha 22 de diciembre de 2004, posteriormente modificada por otra de 7 de marzo de 2005, la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía otorgó a la recurrente la autorización de emitir gases de efecto invernadero.

13. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 5/2004, figurando incluida la entidad recurrente en el listado de instalaciones con la asignación individualizada de 169.107 toneladas de CO2 para el período 2005- 2007 (56.369 toneladas de CO2 par cada año). El acuerdo no especifica los datos a partir de los cuales realiza el cálculo para cuantificar esta asignación.

14. El citado acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 fue publicado por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Presidencia de 26 de enero de 2005 (BOE del 28 de enero de 2005) y fue notificado a la recurrente con fecha 15 de febrero de 2005.

15. La representación de Becosa Fuente de Piedra, S.AU interpuso recurso potestativo de reposición en el que, tal y como pedía en su escrito de alegaciones de 3 de diciembre de 2004, solicita una asignación de 69.923,40 toneladas de CO2 por cada año del periodo 2005-2007.

16. Previos los informes emitidos por la Oficina Española del Cambio Climático y la Subdirección General de Planificación Energética de la Secretaria General de Energía, el recurso de reposición es desestimado por acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006 que mantiene la asignación individualizada de 169.107 toneladas de CO2 para el período 2005-2007 (56.369 toneladas de CO2 par cada año). Este acuerdo especifica que la cuantía de la asignación es la que resulta tomando como base de cálculo los siguientes datos:

    1. Potencia eléctrica instalada (kW): 16.404 kWe

    2. Horas de funcionamiento: 7.000 horas anuales.

    3. Rendimiento eléctrico: 41´00 %

    4. Factor de oxidación: 0´995%

    5. Factor de emisión (kg CO2/kWh): 0´203

Según las previsiones Plan Nacional de Asignación 2005-2007 aprobado por Real Decreto 1866/2004, y las indicaciones contenidas en la Propuesta de asignación individual formulada por la Administración, el cálculo de los derechos de emisión que se asignan a los solicitantes que se encuentran en la situación de la aquí recurrente se realiza a partir de los siguientes datos y variables:

1. Potencia eléctrica instalada (kW): este dato es ofrecido por el solicitante en función de las instalaciones con que cuenta.

2. Horas de funcionamiento: previsión sobre el número total de horas de funcionamiento al año.

3. Rendimiento eléctrico: es un coeficiente cuya magnitud depende del tipo de instalación (para las plantas de cogeneración comprendidas en el "grupo d.2, régimen especial", se cifra en un 33 %).

4. Factor de oxidación: coeficiente fijo de 0´995%

5. Factor de emisión (kg CO2/kWh) coeficiente fijo de 0´203.

Partiendo de tales datos, ha de calcularse en primer lugar la "energía eléctrica generada" que es la resultante de multiplicar la potencia eléctrica instalada por el número de horas de funcionamiento (A x B). En el caso que nos ocupa la recurrente y la Administración coinciden en este cálculo: 16.404 kW x 7.000 horas anuales = 114.828.000´00 kW/año.

Esa cifra de la energía eléctrica generada se divide luego por el dato correspondiente al rendimiento eléctrico (C) para obtener así la magnitud de la "energía primaria consumida" (gas). En esta operación se centra la controversia, pues los litigantes discrepan acerca del rendimiento eléctrico que resulta aplicable y que, como hemos indicado, es el cociente por el que debe dividirse la "energía eléctrica generada" para determinar la "energía primaria consumida" (gas). Pero, siguiendo ahora con la explicación del proceso de cálculo, una vez fijada la energía primaria consumida (gas) el resultado se multiplica por los factores de oxidación (D) y de emisión (E), sobre cuya cuantía no existe controversia -0´995 y 0´203, respectivamente- y de ello resulta la cuantía de las emisiones de CO2 por año.

En la solicitud que la entidad Becosa Fuente de Piedra S.A.U presentó con fecha 30 de septiembre de 2004 -sin conocer aún la propuesta de asignación que iba a formular la Administración- se realizaban los cálculos sobre la base de 8.322 horas anuales de funcionamiento y un rendimiento eléctrico del 41´90 %. Sin embargo, al conocer luego que la Administración fijaba para las plantas de cogeneración comprendidas en el "grupo d.2, régimen especial", un tiempo de funcionamiento de 7.000 horas anuales y un rendimiento eléctrico del 33 %, la entidad ahora recurrente formuló alegaciones en el plazo concedido al efecto acomodando sus cálculos a esas dos magnitudes indicadas por la Administración.

La propia Administración, en el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición, ofrece unas explicaciones que en buena medida vienen a respaldar el planteamiento de la demandante y que son del siguiente tenor:

<<... para="" el="" c="" de="" la="" asignaci="" a="" becosa="" fuente="" piedra="" se="" utiliz="" metodolog="" expuesta="" en="" documento="" individual="" derechos="" emisi="" periodo="" publicado="" por="" ministerio="" medio="" ambiente="" su="" p="" web.="">="" dicho="" instalaciones="" correspondientes="" cogeneraciones="" grupo="" d-2="" r="" especial="" establece="" lo="" siguiente:="" las="" al="" d-1="" tratamiento="" reducci="" purines="" ha="" considerado="" un="" criterio="" funcionamiento="" horas="" y="" rendimiento="" del="" estimar="" consumo="" combustible="" contrastarlo="" con="" facilitado="" peticionario="" partir="" ah="" han="" tratado="" misma="" manera="" que="" pero="" aplicando="" factor="" crecimiento="" nulo="" porque="" ya="" funcionan="" una="" alta="" disponibilidad="" producci="">

Para las instalaciones correspondientes al grupo d-2 que tratan alperujos, se ha considerado un criterio de funcionamiento de 7.000 horas/año, un rendimiento eléctrico del 33% dándoles el mismo tratamiento posterior que a las del grupo d-1.

Puesto que a la instalación de Becosa Fuente de Piedra le corresponde el grupo d-2, la asignación se realizó con un criterio de funcionamiento de 7.000 horas/año en vez de las 8.322 previstas por Becosa y un rendimiento del motor del 41% que es el estimado para este tipo de motores, similar al previsto por Becosa (41,9%) y no del 33% que es el correspondiente a turbinas. El resultado del calculo determinó una asignación de 56.369 toneladas CO2/año....>>.

De lo que llevamos expuesto se desprende que en el documento denominado "Propuesta de asignación individual de derechos de emisión para el período 2005-2007" la propia Administración determina que para las instalaciones correspondientes al grupo d-2 que tratan alperujos el criterio de funcionamiento es de 7.000 horas/año; y esta es precisamente la cifra que se aplica para calcular la asignación a la empresa recurrente (7.000 horas/año) en lugar de la que indicaba Becosa Fuente de Piedra S.A.U en su solicitud inicial (8.322 horas/año). En cambio, en lo que se refiere al rendimiento eléctrico la Administración no se ha atenido al coeficiente que aquella "propuesta de asignación" señala para esta clase de instalaciones (33%), sino que realiza el cálculo sobre la base de un rendimiento eléctrico del 41/%; y lo explica señalando que éste es el rendimiento estimado para este tipo de motores y que, además, es similar al que se indicaba en la solicitud inicial (que, según hemos visto, era del 41´ 90%).

La decisión de la Administración carece de sustento pues se aparta de las pautas establecidas en la propuesta de asignación individual elaborada por la propia Administración y se pretende justificar esta desviación con una lacónica explicación carente de consistencia. En efecto, en ningún apartado de la propuesta de asignación individual formulada por la Administración se contempla que para las plantas de cogeneración comprendidas en el "grupo d.2, régimen especial" se aplique un distinto rendimiento eléctrico en función del tipo de motor, pues para todas las instalaciones de ese grupo se establece en el citado documento un rendimiento del 33%. De otra parte, tampoco resulta válido el argumento de que se ha aplicado un valor de rendimiento eléctrico similar al que la empresa recurrente indicaba en la solicitud inicial, pues así como en lo relativo a las horas de funcionamiento se prescindió del dato proporcionado por la empresa en aquella solicitud inicial (8.2000 horas/año) y se le aplicó la estimación realizada por la Administración con carácter general para las instalaciones comprendidas en ese grupo (7.000 horas/año), no hay razón para que se siga una pauta distinta en lo que se refiere al rendimiento eléctrico, puesto que también para este factor existe un valor de referencia establecido con carácter general para todas las plantas de cogeneración de ese grupo y que es del 33%.

Por las razones que llevamos expuestas el presente recurso debe ser estimado.

En cuanto al alcance de pronunciamiento estimatorio que habremos de emitir, debe notarse que en el suplico de la demanda la parte actora ofrece sendas formulaciones de su pretensión con distinto grado de concreción: En la primera de ellas se pretende el reconocimiento de una determinada asignación de derechos de emisión (70.283 toneladas de CO2 anuales); en la segunda lo que postula es que se declare la procedencia de aplicar los criterios y valores de cálculo previstos en la propuesta de asignación para las instalaciones de cogeneración del grupo d-2, esto es, 7.000 horas de funcionamiento y 33% de rendimiento eléctrico. Pues bien, aunque puede suponerse que ambas formulaciones deben conducir a un mismo resultado, resulta procedente el acogimiento de la segunda para dar así ocasión a que sea la Administración la que realice los cálculos pertinentes, aunque ateniéndose, claro es, a las bases que hemos dejado establecidas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer de este proceso a ninguno de los litigantes.