SAudiencias Provinciales 46/1999, 16 de Abril de 1999
| Ponente | Jesús Miguel Escanilla Pallas |
| Número de Resolución | 46/1999 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 1999 |
Valoración.- Fáctica
Antes de entrar en una valoración jurídica de los hechos probados procede por imperativo constitucional la realización de la fundamentación fáctica, esto es la valoración de la prueba practicada en la que se ha basado la convicción judicial.
I) Justificación del apartado A): Mª.N.O. en el acto del juicio oral declaró "tocó el timbre como lo hacía su amiga y abrió pensando que era A.E. y abrió la de arriba, y la de abajo y cuando le vio ya estaba adentro y amenazando con un puñal, le amenazaba en una ocasión con un arma, se sentó en la cama y levantó el puñal y le dijo lo mismo que hago al colchón te lo hago a ti Esta declaración se complementa con la prestada en sede judicial folio 138, ratificándose en las prestadas en el atestado dónde dice "empezó a amenazar con el puñal diciéndole que le iba a matar" (F.33).
II) Justificación del apartado B).- Los hechos tal y como vienen relatados se acreditan por la declaración de la víctima prestada en el juicio oral ha de ser determinado de acuerdo con los criterios de la lógica y de experiencia, su esposa que le iba a causar un mal, que constituye delito contra las personas, te voy a matar, corroborado por el golpe con el cuchillo propinado en el colchón. La amenaza no fue condicional.
II) Los hechos relatados en el apartado B) de los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa tipificado y penado en el artículo 179 en relación con el artículo 15.1, 16.1 y 62 del C. Penal. Esta tesis coincide con la calificación realizada en su escrito de conclusiones definitivas por la Acción Popular y el Ministerio Fiscal. Se dan el elemento de intimidación como se acredita por las expresiones iniciales te voy a matar y la exhibición constante del cuchillo y la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, como se infiere de sus declaraciones.
Tal delito de agresión sexual lo es en grado de tentativa del artículo 16. 1 C. Penal; hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente debería producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. El legislador ha realizado una opción a favor de una concepción mixta objetivo subjetiva. Es una tesis que aúna todos los criterios tesis mixta y por ello deben jugar los tres criterios: finalidad o plan del agente,la iniciación del riesgo para el bien jurídico protegido y la inmediatez de esos actos que, sin necesidad de eslabones o estadios intermedios, se encaminan a la fase delictiva de la consumación. En el caso de autos, el acusado le obligó a desnudarsea la víctima, que se acostara en la cama y que abriera las piernas, poniéndose encima de ella y no consiguiendo la penetración por causas ajenas a la voluntad del procesado como fue la resistencia de la víctima.
No existe un desistimiento del procesado, su plan y que comenzó a ejecutar fué una penetración vaginal y no lo consiguió por causas ajenas a la voluntad, como fué la resistencia de la víctima.
La acusación particular califica estos hechos como un delito de agresión sexual consumado, sinembargo las declaraciones de la propia víctima en el acto del juicio oral, que fueron dubitativas, sobre si hubo penetración o no, y así consta en el acta, a preguntas de la acusación particular "cree que introdujo algo el pene " y en su declaraciónjudicial manifestó que no lo consiguió, por lo que ante estas manifestaciones no se puede dar por acreditado tal extremo.
C) Los hechos relatados en el apartado C) son constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas, tipificado en los artículos 237 y 242.2 C. Penal por reunir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal (intimidación en las personas, empleo de cuchillo, sustracción de 300 pesetas). La defensa ha admitido tal calificación jurídica en SU' escrito de conclusiones definitivas.
D) Los hechos relatados en el apartado D) son constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de consumación tipificado y penado en el artículo 179.C.Penal. Concurren los elementos objetivos y subjetivos: intimidación expresiones amenazantes por parte del acusado y exhibición del cuchillo y ausencia de consentimiento y concurre la penetración vaginal como queda acreditada por la declaración de la víctima, el informe forense y el informe del Instituto Nacional de Toxicología.
I) La Sala no comparte la calificación jurídica de que concurren las formas agravadas del artículo 180.1,3º y 5 C. Penal.
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