STS, 24 de Abril de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 1016/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1. Rechazando la causa de inadmisibilidad opuesta. 2. Desestimando como desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos José, contra Acuerdo del Gobierno de Navarra, de fecha 27 de agosto de 2001, por el que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución 775/2001, de 26 de junio, del Director General de Salud, por la que se autoriza a Dª Antonia, a la apertura de una oficina de farmacia en C/ Carretera de Logroño, 20 de Ayegui, debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho. 3. No se hace condena en costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Carlos José se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de septiembre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de doña Antonia formalizó, con fecha 1 de febrero de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra formalizó, con fecha 3 de febrero de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de 22 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el 18 de abril de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de don Carlos José interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso contencioso administrativo 1016/2001, de fecha 26 de mayo de 2004 en la que tras rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquel contra Acuerdo del Gobierno de Navarra, de fecha 27 de agosto de 2001, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 775/2001, de 26 de junio, del Director General de Salud, por la que se autoriza a Dª Antonia, a la apertura de una oficina de farmacia en C/ Carretera de Logroño, 20 de Ayegui.

Tras identificar la Sala el acto impugnado en su fundamento de derecho PRIMERO recoge en el SEGUNDO la causa de inadmisibilidad de falta de legitimación opuesta por el Gobierno de Navarra que rechaza de plano.

Ya en el TERCERO examina el fondo principiando por la posible inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Foral 12/2000 por lo que reseña la cuestión suscitada por la Sala mediante auto de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica, admitiendo su planteamiento de fecha 14 de mayo de 2003 la cual fue resuelta por auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2004, recurso 137/2002 . Desestima, por tanto, los argumentos de la demanda dirigidos a la demostración de la inconstitucionalidad de los artículos

24.1. y 3, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre .

En el CUARTO enjuicia la invocación de incumplimiento de la condición establecida en los arts. 24.3 y 26 Ley foral 12/2000 respecto a la falta de cobertura de los mínimos previstos en dicha ley al tiempo de dictarse la resolución recurrida. Tras analizar el contenido de los citados artículo expone que "el sistema previsto en la ley conllevó a la realización de la planificación farmacéutica en cumplimiento de la disposición transitoria cuarta, que establece: "El Departamento de Salud del Gobierno de Navarra en el plazo máximo de un mes desde la entrada en vigor de la presente Ley Foral, hará públicas las Zonas Básicas de Salud que requieran oficinas de farmacia con arreglo a los criterios de planificación contenidos en la misma, a fin de proceder conforme a lo previsto en el art. 26 ".

Tal planificación se efectuó por la Orden de 27 de noviembre de 2000, publicada tan solo un día después de la entrada en vigor de la Ley, que abrió el proceso para la constitución de las farmacias de mínimos, y desarrollado dicho proceso, que culmina con la orden foral 221/2001, de 27 de marzo, se pudo proceder a la apertura de otras farmacias, que, como se ha dicho, son tributarias de la efectiva apertura de las de "mínimos". Dicha Orden foral 221/2001, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad Foral de Navarra de 2 de abril de 2001, considera que ya han sido provistas las farmacias de mínimos por lo que pueden autorizarse otras farmacias, en el conocido como sistema de libre apertura".

Rechaza en el QUINTO el alegato de que la cobertura de mínimos no se había producido por cuanto estaba suspendida su eficacia a instancia del Colegio oficial farmacéutico. Señala que "siendo tal suspensión una medida cautelar (sin entrar en el debate entablado por la partes pues resulta ocioso al caso) esta cesa desde el momento en que recae resolución administrativa definitiva en el procedimiento en que se adopta (en el presente caso desestimatoria del recurso instado en vía administrativa). Y así aun admitiendo (a efectos meramente dialécticos) que hubiera recaído la suspensión alegada, tal circunstancia supondría a lo más una infracción que no conllevaría la nulidad radical pretendida, puesto que tal infracción constitutiva a lo sumo de anulabilidad ni ha producido indefensión ni conlleva que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin por lo que unido a los principios de convalidación y conservación de actos cuyo contenido hubiera permanecido igual de no haberse cometido la infracción, nos lleva a afirmar la irrelevancia al caso de los defectos alegados".

Finalmente en el SEXTO analiza el alegato respecto a que las farmacias de Corella y Peralta no fueron materialmente abiertas pese a estar autorizadas. Subraya que al mantener que la satisfacción de la exigencia de mínimos se entiende mediante la autorización y no la apertura de la farmacia reputa correctamente autorizadas las farmacias de "libre apertura". Concluye que "la Orden Foral 2221/2001, de 27 de marzo dio por garantizada la previsión mínima y la viabilidad de las autorizaciones de las restantes oficinas. Tal O.F. aunque fue impugnada ante esta Sala no ha sido anulada hasta el día de la fecha, debiéndose poner en conexión con los argumentos ya expuestos. Por tanto, desde la entrada en vigor de dicha Orden y hasta tanto no se produzcan cierres que hagan descender por debajo de las mínimas en alguna Zona Básica las oficinas abiertas, la apertura de otras es perfectamente legal".

Un primer motivo se deduce al amparo del art. 88.1d) de la LJCA, por conculcación de la legislación básica del Estado en materia de planificación farmacéutica, constituida a estos efectos por el art. 2, apartados 1, 2, 3 y 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia y, consecuentemente, del orden constitucional de distribución de competencias derivado de los arts. 149.1.16ª y 1ª de la C.E. y 53.1 de la LORAFNA.

Lo subdivide en un primero a) que denomina infracción de la legislación básica del Estado en materia de planificación farmacéutica. Aquí tras citar la Ley Foral 12/2000 y sus arts. 24.3, 26 y 27 acude a la Ley estatal 16/97 y su art. 2 . así como su Disposición final 1ª para insistir en el modelo de planificación farmacéutica allí previsto y en el carácter básico de los apartados 3, 4 del precitado art. 2 aunque no venga así atribuído por la norma. Concluye en la inconstitucionalidad de los ya mencionados artículos de la Ley foral.

Y en un primero b) con referencia explícita al Auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2004, cuya argumentación sigue la sentencia de instancia para desestimar el recurso. Arguye que el Auto de 24 de febrero de 2004, del Tribunal Constitucional se desvía de la doctrina reiterada del citado Tribunal sobre los supuestos en que en rigor procede declarar la inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad por notoria falta de fundamento. Aduce que el Auto de 24 de febrero de 2004 no despeja realmente las dudas de inconstitucionalidad planteadas que es una sola decisión y no fue notificado a las partes del proceso en que se dictó la sentencia. Imputa al interprete constitucional un error de análisis así como falta de resolución de la cuestión.

Un segundo motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, por quebranto del art. 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC. Aquí se explaya el recurrente frente a la interpretación de la Sala de las normas forales que entiende absurda e ilógica, y art. 3.1 del Código civil .

Un tercer motivo, se sustenta en el art. 88.1.d) de la LJCA, por infracción de los arts. 57 y 111 de la LRJAPAC, así como de los arts. 63, 66 y 67 del mismo texto legal.

Un cuarto motivo, con base en el art. 88.1.d) de la LJCA, por vulneración del art. 3.1 del Código Civil, en relación art. 9.3 de la Constitución Española y arts. 53.2 y 57 de la LRJAPAC .

La representación procesal de la recurrida Sra. Antonia opone en primer lugar la inadmisibilidad del recurso, conforme art. 86.4 LJCA, por cuanto el objeto de debate se ciñó a los arts, 24, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000. Insiste en que el Tribunal Constitucional inadmitió la cuestión en Auto 62/2004, de 24 de febrero de 2004 no reputando legislación normativa básica los arts. 2.3 y 2.4 de la Ley estatal 16/1997 . Añade que el criterio fue posteriormente reproducido en el ATC 276/2004, de 13 de julio .

Luego objeta asimismo la inadmisibilidad respecto de los motivos segundo, tercero y cuarto por cuanto se refieren a preceptos que no se tuvieron en cuenta por la Sala de instancia sin que el art. 3.1. C. Civil permita ese acceso a la casación que se pretende. Subsidiariamente insta su desestimación.

Por su parte la defensa de la Comunidad Autónoma, de la misma forma, sostiene la inadmisibilidad del recurso por cuanto las normas estatales invocadas no fueron relevantes ni determinantes del fallo de la sentencia por cuanto lo aplicado fue la Ley Foral navarra. Rechaza también la invocación del art. 3.1 C. Civil en relación a los artículos 24, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 así como del resto de infracciones aducidas en los otros motivos. Reputa improcedente el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad toda vez que el pleno del Tribunal Constitucional inadmitió las ya presentadas.

Antes de entrar en el examen de los concretos motivos de oposición resulta oportuno reproducir lo vertido en el fundamento de derecho SEXTO de nuestra sentencia de 3 de febrero de 2006, recurso de casación 5611/2003, donde citábamos otra anterior de 5 de julio de 2005, dictada en el recurso de casación 3905/2003 frente a sentencia desestimatoria del Tribunal Superior de Justicia de Navarra contra Resolución del Director General de la Salud del Gobierno de Navarra por la que ordenaba el archivo de las solicitudes de apertura de farmacia efectuadas con anterioridad al fin del proceso de cobertura de farmacia de mínimos convocada por Orden Foral 335/2000. Se declaró que "la competencia para aplicar e interpretar las normas de las Comunidades Autónomas corresponde en exclusiva a los Tribunales Superiores de Justicia".

Se insistía en que "si bien el Tribunal Supremo, por mandato constitucional, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE ) aquel debe ser integrado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial lo que ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas de la Comunidad Autónoma de que se trate. Lo anterior nos conduce a constatar que es cierto lo afirmado por la parte recurrida al poner de relieve las interpretaciones llevadas a cabo por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su marco competencial, cuya alusión se pretende mediante una genérica invocación de principios generales. Apoya su argumentación en una amplia panoplia de sentencia en la que la última de las invocadas, la de 5 de julio de 2004,menciona otras muchas anteriores dictadas en el año 2003 cuyos criterios, hemos constatado se reiteran en fecha reciente, como la sentencia del citado Tribunal de 2 de junio de 2005, recurso 375/2004 . Es incontrovertible para la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que "el requisito sustancial para entender satisfecha las exigencias de mínimos es la autorización y no la apertura y puesta en funcionamiento material de la farmacia".

Asimismo resulta oportuno reseñar el fundamento de derecho duodécimo de la sentencia pronunciada el 16 de noviembre de 2005 en el recurso de casación 4470/2003 en que tras destacar que este Tribunal en su sentencia de 19 de mayo de 2005, recurso de casación 2501/2003 ya contempló la cuestión de las farmacias de mínimos adiciona que "Y a mayor abundamiento el Tribunal Constitucional mediante auto 62/2004, de 24 de febrero inadmitió la cuestión de constitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra respecto de los artículos 24.3, 26 y 27 de la Ley Foral, por lo que la cuestión de las llamada farmacias de mínimos ya ha sido objeto también de tratamiento constitucional que no ha apreciado, en principio, vulneración por parte de los preceptos cuestionados de las normas básicas contenidas en el art. 2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia. Recordemos que el Tribunal Constitucional afirma que "resulta acorde con la normativa básica que la Ley foral navarra, una vez garantizada la prestación farmacéutica mínima para todo su territorio, permita su optimización complementando el número mínimo de oficinas de farmacia ..." Todo ello tras sentar que los módulos de población y distancias establecidas en la Ley 16/97 cumplen un cometido meramente instrumental por cuanto la norma básica atiende a que las necesidades farmacéuticas se satisfagan por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias características."

Concluimos este punto mencionando que en la sentencia de 4 de abril de 2006 dictada en el recurso de casación 7924/2003 también se tiene en cuenta, para rechazar una imputada incongruencia, que la Sala de Navarra ha afirmado que "basta con la autorización de las farmacias de mínimos para que se pueda solicitar por quienes estén interesados en ello la autorización, cumpliendo los requisitos establecidos, sin que sea preciso que se hayan efectivamente abierto aquellas farmacias de mínimos".

De lo vertido en el fundamento precedente se concluye inequívocamente que el Tribunal Constitucional inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 24.3, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre de atención farmacéutica mediante ATC 62/2004, de 24 de febrero cuyos criterios fueron reproducidos en el posterior ATC 276/2004, de 13 de julio resolviendo idéntica cuestión.

Reprocha el recurrente al Tribunal Constitucional que en el precitado ATC 62/2004, de 24 de febrero se ha desviado de su anterior doctrina sobre el concepto de "cuestión notoriamente infundada" así como que se mueve en un plano absolutamente teórico pero sin motivar por qué la legislación foral responde a ese teórico posible. Insiste en que el Tribunal Constitucional ha cometido un error de análisis, de lectura y de integración que no puede permitir, al socaire de un auto de inadmisión dejar resuelta la cuestión.

Sin embargo nada puede pretender ante este órgano jurisdiccional al respecto. Discrepa de la constitucionalidad de determinados preceptos de una Ley mas olvida que la función de declarar si una Ley, estatal o autonómica, es incompatible con la Constitución corresponde en exclusiva al citado Tribunal Constitucional. Obviamente cuando su promulgación ha sido posterior a la entrada en vigor de la Constitución, por cuanto respecto a las anteriores la inaplicación de preceptos contrarios puede ser realizado por la jurisdicción ordinaria. Y, es a ésta última, en concreto al orden contencioso administrativo, a la que incumbe el control de legalidad de las normas inferiores a la Ley.

Debe recordarse que el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, art. 1 LO 2/1979, de 3 de octubre, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, LOTC así como el órgano que resuelve las cuestiones de inconstitucionalidad contra Leyes.

Es asimismo necesario subrayar que el art. 38 de la LOTC establece que" las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación el Boletín Oficial del Estado". Añade su segundo párrafo que "las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonomía local impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por cualquiera de las dos vías, fundados en la misma infracción de idéntico precepto constitucional". Y finalmente el párrafo tercero del citado artículo 38 dispone en su inciso final que "El Juez o Tribunal quedará vinculado desde que tuviere conocimiento de la sentencia constitucional y las partes desde el momento en que sean notificadas".

Significa, por tanto, que ante la existencia de dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la inadmisión a trámite de la cuestión nos encontramos frente a la situación de "cosa juzgada" respecto a los tres artículos citados.

No cabe oponer la falta de notificación a las partes concernidas del ATC 62/2004, de 24 de febrero, no solo por tratarse de una cuestión huérfana de prueba, sino eencialmente por ser ajena al motivo casacional. Y, a mayor abundamiento, no existe duda alguna acerca de su publicación (se encuentra en la web del Tribunal Constitucional que pone los documentos a disposición del público por medios electrónicos siguiendo el principio general contenido en el art. 3 de la Directiva 2003/98 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de noviembre de 2003 relativa a la reutilización de la información del sector público).

Tampoco es óbice que se trate de dos autos, y no de sentencias, pues, a tenor del art. 5.1 LOPJ la interpretación de los preceptos constitucionales efectuada por el Tribunal Constitucional, en todo tipo de procesos, es vinculante para todos los jueces y tribunales. Y en tal sentido el inicial auto es taxativo al destacar que "los módulos de población y distancias recogidas en el art. 2.3 y 2 de la Ley 16/1997, amén de no tener alcance de normativa básica, cumplen un cometido meramente instrumental, y solo sirven como mera referencia para que las Comunidades Autónomas establezcan sus propios módulos de población y distancias" y concluir que "la norma básica atiende a que las necesidades farmacéuticas se satisfagan por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias características".

La argumentación expresada en los dos fundamentos precedentes conduce inequívocamente al rechazo de los dos apartados que constituyen el primer motivo.

Otro tanto acontece respecto a los motivos segundo, tercero y cuarto.

Si bien se utiliza con carácter instrumental el art. 3.1. del Código Civil en relación con el 53.2 de la LRJAPAC, así como de los otros preceptos ya citados de la LRJAPAC, en realidad se discute la interpretación efectuada por la Sala de instancia respecto a la hermenéutica de los tantas veces citados arts. 26 y 27 de la Foral de Atención Farmacéutica. Toda la argumentación del motivo gira alrededor de los mencionados preceptos de la citada Ley Foral 12/2000 sobre las llamadas farmacias de mínimos y por tanto respecto a norma autonómica.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado a abonar por mitad a cada una de las partes recurridas, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,