SAP Madrid 525/2007, 23 de Noviembre de 2007
| Ponente | OLATZ AIZPURUA BIURRARENA |
| ECLI | ES:APM:2007:17150 |
| Número de Recurso | 40/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 525/2007 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00525/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 1ª
ROLLO PENAL Nº 40-07
PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 9 MADRID
SUMARIO 13-06
SENTENCIA N º525/2007
PRESIDENTE
Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
MAGISTRADAS
Dª CONSUELO ROMERA VAQUERO
Dª MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ
En Madrid a 23 de noviembre de 2.007
Vista en Juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa 40-07 seguida por los trámites de sumario ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Madrid por delito contra la salud pública; contra María Esther con pasaporte de la República Dominicana nº NUM011 nacida en aquel país el 20.12.86 sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; y Lina nacida en República Dominicana el 15.05.66 con NIE NUM000, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.6º del Código Penal, estimando como responsables del mismo en concepto de autoras a María Esther y a Lina, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se les impusieran a cada una de ellas, las penas de diez años de prisión y 200.000 euros de multa, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y abono por mitas de las costas procesales.
La defensa de Lina en igual trámite alegó que procedía la libre absolución de su defendida.
La defensa de María Esther solicitó la libre absolución y con carácter subsidiario la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad, de miedo insuperable y de haber procedido a disminuir los efectos del delito, por lo que sería aplicable una pena de dos años de prisión.
Sobre las 11,30 horas del 29.09.06 María Esther llegó al aeropuerto de Barajas procedente de Santo Domingo y al llegar al control aduanero, se le incautaron 20 paquetes que llevaba ocultos en el forro de un cullotte de ciclista bajo su vestido, tras ser analizados resultaron contener 2.004,3 gramos de cocaína con una pureza del 72% sustancia valorada en 162.324 euros.
No ha quedado probada la participación en estos hechos de Lina.
MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas: las manifestaciones de la acusada que reconoce ser portadora de la sustancia que se le intervino; asimismo contamos con la testifical del agente de la Guardia Civil NUM001 quien ha manifestado como a la acusada se le incauto droga que llevaba oculta en un culote; en este mismo sentido la agente NUM002 que efectuó el cacheo a la acusada María Esther y le encontró la droga; el agente NUM003 también ha declarado que se le incautó la droga a la acusada.
N relación a la cuantía, naturaleza y pureza de la sustancia, contamos con los análisis efectuados en laboratorio oficial.
CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6º del Código Penal.
AUTORIA.- Es responsable en concepto de autora la acusada María Esther por su participación directa y personal en los hechos; ella llevaba oculta la droga entre su ropa y así lo ha reconocido.
En cuanto a la participación en estos hechos de la otra acusada Lina, contamos como prueba incriminatoria contra ella con las declaraciones de María Esther. Las circunstancias en que se produce la imputación son las siguientes: En el aeropuerto es detenida con la droga María Esther el 29 de septiembre y en ese momento no indica nada acerca de Lina, tampoco en el Juzgado de Guardia cuando es trasladada a efectos de prestar declaración. Es posteriormente, el 1 de diciembre en la declaración indagatoria cuando señala que traía la droga porque se la dio una mujer llamada Lina, "que una amiga de la declarante cuyo nombre no conoce, es la que le proporcionó el nombre y el domicilio de la tal Lina " que ella es la que le propuso hacer el viaje para traer cocaína, a cambio de diez mil euros; que le amenazó con hacer mal a sus hijos si no hacía el transporte.
Ante estas manifestaciones, se realiza una exhaustiva investigación de la que resulta, a través de la documental aportada a las actuaciones que Lina viajó a Santo Domingo el mismo día que María Esther pero en otro vuelo y que ambas regresaron el mismo día y en el mismo vuelo.
Ahora bien, lo que María Esther no contó, pero sí Lina ya en su primera declaración, es que ambas se conocían porque durante un tiempo vivió en su casa, porque era la novia del hombre con el que compartía piso llamado Roberto.
Asimismo ha aportado a las actuaciones unas cartas remitidas a Roberto por María Esther y que ésta reconoce como suyas en las que textualmente le dice al que fue su novio "...si yo no te hubiese conocido yo no estaría en la cárcel...me has dado la espalda y me has abandonado como el más cobarde de los cobardes, sabiendo que estoy aquí por culpa tuya y de tu hermano, que aunque tu no lo creas yo sé todo lo que pasó y tú también lo sabes, pero no te preocupes que yo no hablaré nada, porque te amo demasiado como para hacerte daño...lo que pasó entre tu y yo tu nunca lo tomaste en serio, solo me usaste para tu beneficio...".
Por otra parte, María Esther ha relatado que Lina le dio la droga en el avión cuando quedaban dos horas para llegar a Madrid, que se le acercó al asiento y le indicó que tenía que pasar la droga, bajo amenazas de hacer daño a sus hijos, que Lina llevaba la droga en su bolso y entonces fueron hacia el baño y ella se colocó la droga oculta en el culote. Esta versión carece de consistencia; por un lado, parece un poco extraño que Lina tenga dos kilogramos de cocaína en su bolso durante todo el viaje desde el aeropuerto de origen y que a escasas dos horas de aterrizar todavía la tenga en su poder y no haya convencido todavía, a María Esther, para que sea ella la que la traslade en el aeropuerto, con el riesgo inmediato de que María Esther no aceptara a última hora su propuesta; pero además, la agente de la Guardia Civil que cacheó a María Esther ha relatado que la droga la tenía en paquetes como cosidos al culote, que era un pantalón preparado, lo que en absoluto concuerda con la versión de María Esther de que los paquetes con la droga los tenía Lina.
A la vista de estas circunstancias, entendemos que el juicio de certeza acerca de la participación de Lina en los hechos nos resulta imposible de sostener y ante las serias dudas que se nos plantean consideramos que debemos dictar para ella sentencia absolutoria.
CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- No concurren en Lina. Ella alega estado de necesidad, miedo insuperable y colaboración para disminuir los efectos del delito. Estas dos últimas las descartamos, porque venían relacionadas con la participación de Lina, que ya hemos descartado como probado.
El estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia, de un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -.
Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:
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Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.
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Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.
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Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.
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Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.
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Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.
En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay que resaltar las siguientes prevenciones:
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La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.
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El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.
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Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.
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En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los...
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