STS, 15 de Marzo de 2004
| Ponente | FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2004:1755 |
| Número de Recurso | 7170/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 7170 de 1999, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal de la señora Carmen, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, con fecha veintiocho de mayo de 1999, en su pleito núm. 656/1997. Sobre derecho de asilo. Siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la señora Carmen y otros contra la resolución reseñada en el Antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos que es la misma conforme a Derecho, sin imposición de costas».
Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la señora Carmen presentó escrito ante la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso- administrativo, sección primera, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 14 de julio de 1999, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.
Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación dando traslado del mismo al Abogado del Estado para que formulase, como recurrido, sus alegaciones de oposición, como así hizo dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, le fue conferido.
Conclusas las actuaciones, se señaló para debate votación y fallo el día TRES DE MARZO DEL DOS MIL CUATRO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco González Navarro,
A. En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de 14 de julio de mil novecientos noventa y nueve y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 7170/1999, la señora Carmen, de nacionalidad keniata, que actúa representada por procurador y dirigida técnicamente por letrado, uno y otro designados de oficio, impugna la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª) de veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso número 656/1997.
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En ese proceso contencioso-administrativo, quien ha recurrido en casación impugnaba resolución del Ministerio del Interior de 12 de diciembre de 1996, que le denegaba el derecho de asilo y reconocimiento de la condición de refugiado que había solicitado para ella y para sus dos hijos, Jesús Luis (nacido en 30 de octubre de 1989) y Inocencio (nacido en 07 de noviembre de 1993).
A. La parte recurrente invoca un único motivo (que califica de primero) de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio ( por error cita el artículo y número de la ley anterior, lo que en este caso carece de trascendencia, pues el contenido de uno y otro precepto es coincidente), por infracción del artículo 1.2 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951 y Protocolo sobre dicho Estatuto, de 31 de enero de 1967, asi como del artículo 3 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de Refugiado (modificada ampliamente por la Ley 9/1994).
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De la sentencia impugnada basta reproducir los fundamentos 4º y 5ª (este último, sólo en parte) para conocer las razones jurídicas de su decisión denegatoria. Dicen así: «Cuarto.- Que no obstante lo dicho, esta Sala en diversas sentencias tanto de la sección 1ª como 8ª (sentencias de 20 de marzo, 24 de abril, 22 de septiembre y 30 de junio de 1998 y de 20 y 22 de enero de 1999), referidas todas ellas a demandantes que se decían pertenecer tanto al SAFINA como al PPN, al Partido Islámico o al Ford Asili, la ha desestimado por falta de pruebas, pero no tanto de la persecución de esos Partidos como, en lo relativo a la pertenencia del demandante a alguno de ellos. Quinto.- Que en el caso de autos la demandante, junto con sus tres hijos, salió legalmente de su país, y en un expediente en el que ha tenido oportunidad de alegar y probar así como en autos, no hay base probatoria al menos mínima, ni tan siquiera de meros indicios que den fiabilidad a sus alegatos de ser secretaria en el SAFINA así como de su detención, tortura y de las represalias a su padre y a su marido [...]».
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El letrado de la parte recurrente hace en su recurso una serie de alegaciones, de las que importa retener las siguientes:« Carmen, al solicitar Asilo y el reconocimiento como refugiada política en España, mediante escrito presentado ante las autoridades españolas con fecha 16 de marzo de 1994, manifestó, en líneas generales lo siguiente: 1.- Que es ciudadana de Kenia. 2.- Que debió huir de su país , por ser perseguida por razones políticas en su país de origen, al ser secretaria del partido SAFINA. Manifestó la solicitante que ella fue reclutada como secretaria para trabajar en dicho partido por lo que fue arrestada por la policía durante seis días durante los cuales fue torturada, amenazada de muerte e incluso estuvo recluida durante siete horas en un habitáculo sin ventilación lleno de hormigas y con una serpiente sin dientes. Transcurridos esos seis días fue puesta en libertad bajo condición de hacer presentaciones ante la policía dos días por semana (lunes y jueves). Cuando llegó a su casa se encontró a su marido con las piernas y manos rotas y sus hijos no habían comido en estos seis días. Además la policía les habían quitado todo el dinero y objetos de valor que tenían en la casa. Ante esta situación toda la familia se refugió en el domicilio de sus padres donde permanecieron hasta el mes de agosto debido a que en este mes volvió la policía y arrestó a su marido y a su padre. Ella preguntó a los policías porqué hacían aquello, recibiendo por respuesta que matarían a todos aquellos que no apoyaran al actual presidente en las próximas elecciones de 1997. La solicitante desde entonces desconoce el paradero tanto de su padre como de su marido y temiendo por su vida y la de sus hijos es por lo que huyó del país solicitando asilo en España. [....] Si bien es cierto que el procedimiento judicial, habiéndose recibido el pleito a prueba, no fue ninguna propuesta por la parte, no es menos cierto que dichas diligencias debieron de haberse realizado en el procedimiento administrativo, ya que fueron así solicitadas por la presentante, y no tuvo contestación alguna, solo silencio por el órgano instructor y decisorio. Así pues, en todo el período que se tramitó el expediente, nada se ha hecho para corroborar lo alegado por la recurrente, ni solicitar informes ni recabar sobre los datos dados por la misma.»
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Es patente que la recurrente no puede alegar indefensión porque no es cierto que no se atendiera en vía administrativa su petición de prueba como dice el escrito de casación. Antes al contrario fue la Administración la que en dos ocasiones (3 de abril y 7 de mayo de 1996) le dio ocasión de aportar las pruebas que considerara necesarias. Y luego, en la vía contenciosa, aunque solicitó prueba y la Sala atendiendo su solicitud y acordó recibir el pleito a prueba, no hizo uso de la facultad que tenía de proponerla. Y como esa facultad es una carga en sentido procesal (facultad en cuanto se le confiere la potestad de proponer; carga en cuanto que ha de soportar las consecuencias de no proponer) su crítica a la sentencia impugnada decae ya por esta causa.
Y hay más: porque de hecho y de derecho la parte recurrente lleva ahora el debate al terreno de la valoración de la prueba hecha por la Sala de instancia. Con lo cual olvida que esa valoración no es materia casacional salvo supuestos numérica y cualitativamente muy específicos que son todos ellos de creación jurisprudencial y que la parte recurrente no menciona siquiera. Con el añadido, además, de que esa alegación tampoco estaría hecha en forma procesalmente pues tendría que haber invocado el artículo 88.1, letra c) de la Ley 29/1999 (correlativo del 95.1.3º de la Ley anterior, designada por ésta) para razonar por esa vía la concurrencia en el caso de alguna de esas excepciones.
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Pues bien, aunque con esas razones basta para tener que rechazar el recurso de casación, vamos a reproducir el contenido del informe de la Embajada al que alude la interesada, informe del que se hace eco la sentencia en el fundamento 3º que hemos transcrito. Y vamos también a reproducir -en lo esencial- el informe que, a petición de la Sala de instancia, emitió el ACNUR. Adelantamos ya que -como ahora podrá verse- uno y otro informe son sustancialmente coincidente.
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Informe de la Embajada de España en Nairobi. Remitido por el Ministerio español de Asuntos Exteriores, dice así: «Las solicitudes de asilo en España de ciudadanos keniatas que alega, como motivo su persecución, su pertenencia al partido SAFINA, no parecen, en principio, justificadas. El partido SAFINA es uno más de los que se mueven en el panorama político keniano, si bien es cierto que por peculiaridades del juego político no ha sido aún formalmente reconocido por la Comisión electoral y es objeto de un cierto obstruccionismo. No obstante, sus líderes, tanto Richard Leakey como otros miembros de la Comisión ejecutiva, realizan de forma habitual declaraciones a la prensa , que informe de las reuniones y actividades de esta formación asi como de sus líderes, los cuales no son objeto de especial acoso salvo incidentes concretos como los ocurridos en Nakuru el pasado agosto. La imperfecta "democracia" keniana hace que la oposición en su conjunto sea regularmente vituperada desde el poder a través de los numerosos medios a su servicio y no faltan casos de arrestos intimidatorios de opositores. El partido SAFINA participa en diversas plataformas de oposición, y tras su creación el pasado año algunos diputados han ingresado en sus filas, con lo que tiene hasta voz en el Parlamento. NO se tiene conocimiento de persecución generalizada contra miembros de este partido y, sin descartar que algún caso concreto pudiera tener algún fundamento, los casos en cuestión podrían constituir un intento de inmigración ilegal utilizando el subterfugio del asilo político. Se duda, incluso, de la militancia de estas personas en SAFINA".
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Informe de ACNUR: «... de acuerdo a lo solicitado por esa Sección primera de Sala de lo contencioso-administrativo de este Tribunal [...] Todos los grupos tribales y étnicos participan en el Gobierno y en partidos políticos. Sin embargo, desde que el paleontólogo blanco Richard Leakey anunció su involucración en el partido Safina, el Presidente Moi ha advertido en contra de la participación de kenianos blancos en actividades políticas (US Departrnent of State, Kenya: Human Rights Practices, 1995). Richard Leakey, de 51 años, es un conservacionista de relevancia mundial enfrentado con el Presidente Moi desde 1993 cuando, siendo Presidente del "Kenyan Wildlife Service", -sociedad encargada de la conservación de los parques naturales-, denunció la implicación del Gobierno en el tráfico de marfil y en la caza de especies protegidas. Fue en estas fechas cuando Leakey sufrió un extraño accidente en el que perdió las dos piernas (El Mundo, 26.10.95). Safina es un partido político creado a principios de 1995, por Richard Keakey, Koigi wa Wamwere, activista de derechos humanos y ex-diputado, actualmente en prisión pendiente de juicio por su actividad opositora, y dos abogados de derechos humanos: Paul Muite y Kiraitu Murungi. El tesorero del partido es Njeri Kabberi. (Reuters, Julio de 1995). El presidente del partido, Muturi Kigano, abogado de derechos humanos, y Leakey, como Secretario General solicitaron el registro oficial del Safina el 20 de junio de 1995, pero las autoridades kenianas han rechazado el registro a pesar de las presiones internas y externas. Durante 1995, sus fundadores sufrieron numerosos arrestos e intimidaciones, todavía sin cargos ni juicios. El 10 de agosto de 1995, algunos miembros del Safina fueron atacados junto al Juzgado de primera instancia de Nakuru, donde se estaba celebrando la vista del caso de los abogados de derechos humanos Paul Muite y Mirugi Kariuki [...]. Tras la condena generalizada de las agresiones, la policía arrestó a tres personas que fueron acusadas de agresión y que en la actualidad se encuentran en libertad bajo fianza. Al final del año, no habían sido aún procesados. (Amnistía Internacional, "Kenia: torturas y denegación de asistencia médica", diciembre de 1995). A principios de diciembre de 1995, se presentó oficialmente la Alianza de la oposición, creada por Keakey y en la que se reúnen las divididas fuerzas disidentes con la intención de desbancar de la presidencia al Presidente Moi. Leakey es el Presidente del Secretariado Interpartidos. (El Mundo, 5-12-95). Existe apoyo popular al Safina por parte de intelectuales y jóvenes kenianos, y el partido gubernamental ,KANU, parece considerarlo como un serio reto entre los restantes partidos de la oposición. Siempre que miembros del Safina han intentado hacer giras por Kenia para obtener apoyo por parte de la población, han encontrado serios obtáculos por la Administración del Gobierno y se puede decir que la libertad de expresión y movimiento de los miembros del partido está coartada dentro del país. En comparación, otros partidos de la oposición pueden reunirse y llevar a cabo sus actividades con relativa facilidad. Existen cerca de cuatro partidos dela oposición que están registrados por el Gobierno keniano. No se conocen miembros del Safina a los cuales se ha denegado documentos de viaje o viajar al extranjero. De hecho, el líder del partido hace frecuentes visitas a países africanos del oeste solicitando fondos y apoyos, y ha hecho críticas al Gobierno keniano actual durante estas visitas sin repercusiones a su regreso (Oficina del ACNLTR en Kenia, 10 de mayo de 1996)».
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No puede decirse, a la vista de estos datos que la confirmación por la Sala de instancia de la denegación del asilo solicitado por la señora Carmen se haya producido sin base documental. Antes al contrario: es patente el esfuerzo que ha hecho el Tribunal por obtener información suficiente sobre la verdadera situación política de Kenia y, en particular, del partido Safira. Cierto es que, según resulta de esos informes, hay ocasiones en la que los partidos y grupos opositores encuentran dificultades y que la situación de los mismos no puede considerarse de óptima. Pero -y no deja de ser interesante a efectos del problema humano que tuvo que abordar la Sala de instancia- no es menos cierto que la oposición puede hacerse oir, y que sus líderes, militantes y simpatizantes salen al extranjero sin dificultad y pueden regresar sin ser represaliados. Y consta también que la recurrente salió de Kenia y llegó a España por vía aérea.
Lo que no consta en modo alguno -y así lo hace constar el fundamento cuarto de la sentencia impugnada- es el menor, indicio que permita atribuir verosimilitud al relato de la recurrente.
Así las cosas, reiterando nuevamente que el letrado de la parte recurrente que lleva su discurso al terreno de la prueba, y que ésta no es materia casacional, salvo contadísimas excepciones de creación jurisprudencia que aquí no han sido ni siquiera invocadas, debemos desestimar y desestimamos el único motivo en que apoya un recurso de casación, con lo que el recurso mismo queda rechazado en su totalidad y así lo declaramos.
Sólo nos resta pronunciarnos sobre las costas del presente recurso de casación. Y al respecto debemos decir que, habiendo sido rechazado dicho recurso en su totalidad y habida cuenta que nuestra Sala considera que no existen en este caso circunstancias excepcionales que permitan exonerarle del pago de las mismas, debemos imponerlas a la parte recurrente. Todo ello en aplicación de lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Por lo expuesto,
No hay lugar al recurso de casación formalizado por el representante procesal de Doña Carmen, de nacionalidad keniata, contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª) de veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso 656/1997.
Imponemos las costas del presente recurso de casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.
