STS 1100/2005, 29 de Septiembre de 2005
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2005:5689 |
| Número de Recurso | 889/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1100/2005 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARLUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Millán, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), que lo condenó por delito de apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Torrescusa Villaverde y la Acusación particular representada por el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 115/1998, contra Millán y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª) que, con fecha 23 de Enero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Con fecha 20 de septiembre de 1996, el acusado Millán, nacido el 23 de abril de 1960, cuyos antecedentes penales no constan, a la sazón Consejero Delegado de la sociedad "Promociones y Asesoría Financiera, S.A.", de la que era así mismo accionista y en la que desarrollaba, entre otras actividades, la de asesoramiento y administración de la sección de activos financieros, recibió de D. Rafael un cheque bancario de la entidad B.B.K., por importe de cinco millones (5.000.000,---) de pesetas, con destino a la adquisición de 29 obligaciones de la Cía. Telefónica Nacional de España, S.A., de las denominadas "Cupón Cero" cuya compra le había recomendado previamente el acusado. El referido cheque fué ingresado por el acusado en la cc. nº 2199.4 del Banco Urquijo, S.A., de la que era titular la sociedad y sobre la que tenía facultad de disposición el Sr. Millán. Las obligaciones de C.T.N.E., S.A. que el Sr. Rafael encargó al acusado no fueron adquiridas desconociéndose el destino que se dió a los fondos provenientes del cheque.
En la fecha de celebración del juicio D. Rafael no había recibido ni las obligaciones ni los fondos de los que proveyó al acusado para tal fin.
No consta el valor de mercado de las obligaciones ni sus condiciones financieras.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Millán, como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a D. Rafael cinco millones de pesetas (5.000.000,--) con el interés legal desde el 20 de septiembre de 1.996, de cuyo pago responderá subsidiariamente Promociones Inmobiliarias y Asesoría Fiscal, S.A.
Se imponen al acusado las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular con excepción de las devengadas por la Responsable Civil Subsidiaria.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 24. 2 "in fine" de la Constitución española, en relación con el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 24. 2 "in fine" de la Constitución española, en relación con el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 252 del vigente Código Penal. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 2 de Noviembre de 2004 y de Enero de 2005, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.
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- Por Providencia de 15 de Julio de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 19 de Septiembre de 2005.
Agruparemos conjuntamente los motivos primero y segundo en los que se denuncia la vulneración de derechos fundamentales, que resultan complementarios.
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- La parte recurrente denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.
La presunción de inocencia es un principio angular que ampara al ciudadano frente a las actuaciones previas de investigación. También surte efectos, después de la resolución judicial, si se comprueba que el veredicto se ha construido sobre pruebas ilegales o sin contenido inculpatorio. En todo caso, debe ser proyectado sobre cada proceso en concreto, para comprobar si se han traspasado los límites que impone.
En el caso presente, la propia parte recurrente admite que los hechos, tal como se recogen en el relato fáctico, son esencialmente ciertos viniendo a discutir, en realidad, si la valoración probatoria puede llevar a conclusiones condenatorias.
En definitiva, deriva la cuestión, en cierto modo, hacia la conexión de las pruebas -legales e irrefutables-, con la calificación jurídica de los hechos.
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- Como puede comprobarse por la lectura de los razonamientos que se contienen en la impecable disección probatoria de los elementos obrantes en las actuaciones, impiden cualquier posibilidad de apreciar la vulneración de derechos fundamentales invocada por la parte recurrente. Existe actividad probatoria, no sólo testifical sino lo que es mas importante en esta clase de delitos, una constancia documental de los hechos básicos que no son otros que la entrega de un talón bancario por parte de una persona, con la finalidad de adquirir determinados valores bursátiles y su posterior ingreso en una cuenta que si bien estaba a nombre de una sociedad manejaba, con poder específico, el condenado. En este punto, que se tratará en el tercer y último motivo, es donde se debe centrar el examen y valoración de unos hechos que se presentan como inequívocos e irrefutables e incluso admitidos, en lo esencial, por la parte recurrente.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados
El tercer y último motivo se suscita por la vía del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que, partiendo de los hechos probados, se ha aplicado indebidamente el artículo 252 del Código Penal.
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- Sostiene que una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha mantenido que son esenciales dos requisitos nucleares del tipo. Que el autor reciba personalmente el dinero y que este lo incorpore a su patrimonio.
Sobre esta base, afirma que el cheque no fue recibido personalmente por el acusado y que este fue ingresado en la cuenta de la sociedad por lo que no se dan los elementos que estima esenciales para la existencia del delito de apropiación indebida.
En definitiva esta tesis viene a sostener que las sociedades o entidades de cualquier clase nunca podrían cometer el delito de apropiación indebida ya que el tipo sólo está pensado para los gestores individuales de un capital o efecto particular. Parece que el recurrente está anclado en una economía en la que sólo existen prestamistas, gestores, depositarios, o personas individuales obligadas a devolver lo recibido en depósito, comisión o administración.
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- El núcleo de la cuestión, como es lógico, no puede resolverse sobre un pasado en el que las relaciones comerciales eran, según el viejo Código de Comercio, entre la persona del comerciante y el que se relacionaba con él a título personal.
Situándonos en la realidad, volvamos al hecho probado. El acusado ostentaba la condición de Consejero Delegado de una sociedad cuyo objeto era la asesoría financiera y administración de los activos que se le confiaban.
En el desempeño de sus actividades recibe, es indiferente que en mano o por medio de cualquier otro mecanismo previsto en la organización y funcionamiento de la sociedad, un talón de cinco millones de pesetas con el inequívoco y exclusivo propósito de destinarlo a la adquisición de obligaciones de una entidad de telecomunicaciones.
Con este simple dato ya tenemos configurado uno de los elementos del tipo. El acusado actúa, en ese momento como administrador y representante de una entidad por lo que entra de lleno en las previsiones del artículo 31 del Código Penal que configura las responsabilidades de los sujetos que se mueven en el seno de las personas jurídicas ostentando una capacidad de decisión que sólo puede ser controlable, en determinados casos, por la legislación societaria.
Para mejor precisión del principio de culpabilidad, derivado del conocimiento directo del acto inicial y de la decisión adoptada, el hecho probado añade una dato que no puede ser desconocido y que acentúa su responsabilidad. Se añade que la compra de estas obligaciones se la había recomendado previamente el acusado.
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- El hecho reseña también el camino seguido por el talón. Afirma que se ingresó en la cuenta de la sociedad de la que era Consejero Delegado el acusado. Finalmente se declara probado que la compra de las obligaciones de la Compañía de telecomunicaciones, encargada personalmente al acusado, no se realizó desconociéndose el destino que se dió a los fondos provenientes del cheque.
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- La tesis del recurrente vuelve a llevarnos a la conclusión de que plantea la atipicidad de las operaciones de apropiación realizadas en el seno de una sociedad. Viene a decir que, sí se recibe dinero para realizar un acto previsto en los objetivos sociales y se ingresa en una cuenta bancaria, la cantidad se diluye en la caja social y, por ello, se le puede dar cualquier destino, incluso cubrir otras obligaciones contraidas por la sociedad.
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- Según el artículo 31 del Código Penal la responsabilidad del acusado es inequívoca e insoslayable. No cumplió lo convenido y realizó un acto del que se constituye en único responsable ya que sabía que esa suma, como partida del capital de caja disponible, tenía un específico destino que no era otro que adquirir productos financieros, objeto social exclusivo de la sociedad. La sociedad como ente y el acusado como gestor y administrador, debían haber invertido ese dinero en la operación convenida. No lo hicieron así, sin que conste la existencia de obstáculo o impedimento alguno para llevarlo a cabo. Lo ingresaron en beneficio o lucro de la sociedad con ánimo inequívoco de enriquecerse, lo que le convierte en sujeto activo y responsable de un acto de apropiación.
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- Es indudable, que el hecho no puede ser derivado hacia un delito de administración desleal ya que ningún perjuicio se produjo para la sociedad. El ánimo de apoderamiento se protagoniza exclusivamente por el acusado como Consejero Delegado y encargado material de realizar las operaciones de asesoramiento y administración de los activos financieros.
El núcleo de la apropiación indebida radica en no emplear el dinero recibido en la adquisición de valores, que era la finalidad concreta con la que se había entregado. Incumplido este destino la acción realizada por el acusado y a él imputable, tanto por vía individual como por la asunción de responsabilidad al amparo del artículo 31 del Código Penal, fué la de apropiarse de dicha cantidad, como suma de dinero, con entidad cuantitativa y cualitativa específica.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Millán, contra la sentencia dictada el día 23 de Enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª) en la causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Luis- Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...para la que le fue entregado y lo incorporó a su propio patrimonio causando así un empobrecimiento de Filomena. El TS en sentencia de 29 de Septiembre de 2.005 considera que existe apropiación indebida y sostiene que "la sociedad como ente y el acusado como gestor y administrador debían de ......
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