STS 409/2008, 24 de Junio de 2008

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a Carlos Jesús (Sª de 22 junio de 2007) por un delito de apropiación indebida, de especial gravedad, de los arts. 252 y 250.6ª del Código Penal, porque, siendo empleado de Prosegur Cía. de Seguridad, S.A. y formando parte de la tripulación de un vehículo blindado de dicha empresa, actuando como porteador y jefe de su tripulación, tras recoger las sacas transportadas por vía aérea desde Palma de Mallorca a Ibiza, para su posterior reparto a los destinatarios de los correspondientes envíos, se apoderó de una bolsa que contenía 200.000 €, en billetes de 500 €, destinada a la oficina de La Caixa nº 2411, de S. Jorge.

La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, habiendo formalizado en él cinco motivos, todos ellos por vulneración de precepto constitucional, al haber renunciado a formalizar el sexto, por infracción de ley ordinaria.

Al amparo del art. 852 de la LECrim, se denuncia, en el primer motivo del recurso, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, proclamado en el art. 18.3 de la CE, "al haberse producido la intervención telefónica de autos sin base suficiente para acordar la misma y sin haber existido el control judicial que requiere una medida limitativa de un derecho fundamental tan importante"; pues, "basta con examinar las intervenciones telefónicas para comprobar que se han realizado sin adoptar las más mínimas garantías que requiere (...) la intromisión de un derecho fundamental", por lo que "la intervención telefónica que nos ocupa es completamente nula".

Como fundamento del motivo, se dice que el auto que acuerda las intervenciones telefónicas carece absolutamente de motivación, porque la Guardia Civil no aporta base alguna para solicitar la intervención, ya que, en último término, sólo dice que sospechan del Sr. Carlos Jesús, tras haberse formulado una denuncia absolutamente genérica; y el Juzgado de Instrucción, por su parte, ha acordado dicha intervención sobre la base de la petición policial, de modo que, en definitiva, "estamos ante una intervención telefónica que se realiza porque los datos bancarios que obtienen del Sr. Carlos Jesús no son suficientes".

Por lo demás -se dice-, el control de las intervenciones ha sido nulo. No sabemos en qué momento fueron aportadas las cintas con las correspondientes grabaciones, y, por otra parte, la audición de la grabación a la que se refirió especialmente la Guardia Civil, en el extremo capital de la misma, se comprobó que no existía.

La denuncia formulada en este motivo --debemos destacarlo-- fue hecha, primeramente, en la instancia, de modo que la Audiencia Provincial ya hubo de examinar esta cuestión en la sentencia recurrida, donde pone de manifiesto que el auto de 9 de marzo de 2005 estuvo precedido por la denuncia formulada, ante el Juzgado de Instrucción, por un apoderado de Prosegur (D. Luis Alberto), que, posteriormente, prestó declaración ante la Guardia Civil, a la que el Instructor había ordenado la confección de un atestado sobre el hecho denunciado, previa la correspondiente investigación, en cuyo momento la amplió dando cuenta pormenorizadamente de que "resultaban 3 diferentes episodios de lo que el sargento califica de "hurtos", en los que, como factor común, siempre se encontraba implicado de alguna manera el mismo porteador Sr. Carlos Jesús", poniendo de manifiesto, además, la Guardia Civil, en el oficio en el que solicitaba la intervención telefónica aquí cuestionada, que "están siendo recibidos y objeto de estudio los datos solicitados a Bancos, Cajas de Ahorros, Registro Mercantil Central y Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en orden a determinar si el patrimonio del sospechoso está en sintonía con las cantidades dinerarias percibidas por ingresos del trabajo, tanto de él como de su esposa Dª Daniela", expresando su opinión de que tales gestiones "no son suficientes por el momento para la comprobación del delito y reunión de pruebas suficientes para imputar a dicho encartado, y dado el conjunto de lo sustraído (308.00 euros) se estima absolutamente necesario la intervención de dos concretos teléfonos (...). De todo lo cual colige el Tribunal, "primero, que las sospechas policiales ni son fruto de una pura impresión subjetiva, sino que se hallan asentadas en datos externos objetivables, proporcionados en la denuncia y ampliación de la misma; (por cuanto) de una parte, el investigado era miembro de la tripulación del furgón que recibió la saca procedente de Palma de Mallorca; que, en su cometido profesional, se había encaminado a los aseos de la terminal del edificio, y que, además, su presencia se relacionaba con otros dos episodios en que había desaparecido, también, efectivo metálico a la empresa transportista, proporcionando en definitiva una base real y tangible de la que (puede) inferirse racionalmente la potencial participación en los hechos del investigado que se intenta descubrir o alumbrar por a través de la medida que se solicita se acuerde, al no aventurarse otras vías eficaces" (v. FJ III).

El examen de las actuaciones permite comprobar que la Guardia Civil, oportunamente requerida --como se ha dicho-- por el Juzgado de Instrucción ante el que se había formulado la oportuna denuncia, instruyó el atestado que le había sido encargado e interesó de la autoridad judicial una serie de medidas de investigación con objeto de tener conocimiento de todas las actividades y nivel patrimonial del hoy recurrente, de su compañera Daniela y de sus hijos Aarón-Israel y Pedro José, de tal manera que, aunque en la denuncia inicial se facilitaba al Juzgado la identidad de las tres personas que integraban la tripulación del vehículo blindado en el que se había producido la sustracción de uno de los envíos, la solicitud de la Guardia Civil se centraba ya en la persona y el entorno familiar de Carlos Jesús, sobre el que estimaba que recaían las sospechas más fundadas de participación en el hecho denunciado, poniendo de relieve, posteriormente, que los datos facilitados por las diferentes entidades bancarias y organismos a los que se había solicitado información resultaban insuficientes para poder imputar al hoy recurrente su intervención en el hecho denunciado, por lo que se terminaba solicitando del Juzgado la intervención de los teléfonos --fijo y móvil-- del sospechoso, dada la importancia económica del hecho denunciado.

Recibida la anterior petición, el Juez de Instrucción, haciendo expresa remisión al escrito de la Guardia Civil y sobre la base del mismo, teniendo en consideración las circunstancias que concurren en el presente caso y las manifestaciones hechas por la Guardia Civil en sus comunicaciones, así como la índole del delito perseguido, que aparece ser de robo, ordena, mediante el auto de 9 de marzo de 2005, la intervención solicitada, sobre la base de lo dispuesto en el art. 18 C.E. y de los arts. 579 y 583 LECrim. (v. ff. 1, 14, 16, 60 y 62 ).

Aunque la resolución judicial en la que se acuerda la intervención telefónica no contiene, como suele ser frecuente en este tipo de resoluciones, una exposición, más o menos completa, de la legalidad vigente sobre el particular, así como de las posiciones de la doctrina y, especialmente, de la jurisprudencia, tanto de este Tribunal, como del TC y del TEDH, sobre esta delicada y compleja materia --cosa que, por lo demás, como es evidente, no cabe exigir a este tipo de resoluciones-- y, por otra parte -- ha de reconocerse también--, el auto de 9 de marzo de 2005 no es un dechado de perfección, es indudable, ello no obstante, que no nos encontramos ante una intervención telefónica meramente prospectiva y que la resolución judicial permite conocer cuáles han sido las razones que han llevado al Instructor a ordenar las intervenciones telefónicas cuestionadas (las fundadas sospechas destacadas por la Guardia Civil en su solicitud, las particulares circunstancias en que se produjo el hecho denunciado y la gravedad del mismo por la importancia del envío desaparecido). Desde un primer momento, las personas presuntamente sospechosas de haber participado en el hecho eran los tres miembros de la tripulación del vehículo blindado en el que se había producido, más concretamente el porteador y el vigilante, y, de modo especial, como ya se ha dicho, Carlos Jesús, porteador y jefe del equipo, sobre quien desde el primer momento recayeron las mayores sospechas.

La Guardia Civil, antes de pedir la intervención telefónica cuestionada, solicitó del Juez de Instrucción una serie de mandamientos dirigidos a diferentes entidades y organismos con objeto de conocer, en la medida de lo posible, la situación económica y las actividades de este tipo desarrolladas por el hoy recurrente y su entorno familiar más próximo, de los que no había resultado el conocimiento de datos que pudieran considerarse suficientes para imputar al hoy recurrente el hecho investigado (la Guardia Civil informó luego de que solamente habían tenido conocimiento de unos ingresos en sus cuentas de 31.179 € [v. f. 90], cuando la sustracción investigada había sido por importe de 200.000 €), pero se daba la circunstancia de que el hoy recurrente era la persona sobre la que recaían fundadas sospechas de ser el autor de los tres hechos similares acaecidos en su empresa, y de que el día de autos tuvo necesidad de ausentarse a los servicios, haciéndolo sólo y utilizando los de la terminal de pasajeros. Se tenía conocimiento igualmente de que el Sr. Carlos Jesús no había punteado ese día los envíos --como se hace normalmente--, por lo que no se tenía la certeza de que hubiera fiscalizado la correcta recepción de los mismos (v. ff. 2 y 95), y se destaca también como significativo que, el día de autos, "al finalizar su ruta y llegar a base, el Sr. Carlos Jesús, de motu proprio y sin existir un motivo para ello, solicita ser cacheado para demostrar que no lleva nada" (v. 96). De todo ello se deduce claramente que las razones expuestas por la Juez de Instrucción para ordenar la intervención telefónica solicitada por la Guardia Civil (las circunstancias concurrentes en el presente caso --de las que le dio cuenta, primeramente, el denunciante y luego la propia Guardia Civil, ante la que aquél declaró más ampliamente sobre el hecho y sus antecedentes--, las manifestaciones contenidas en las comunicaciones de ésta y la índole del delito perseguido) pueden constituir fundamento bastante para que el Juez de Instrucción acuerde la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la persona sobre la que recaiga este tipo de sospechas fundadas sobre su posible implicación en los hechos investigados, cuya especial gravedad, por otra parte, no puede ser cuestionada.

Por lo demás, en cuanto se refiere al control judicial de la intervención telefónica cuestionada, basta remitirnos a la parte dispositiva del auto en el que se acordó (v. f. 63), y poner de manifiesto: a) el corto lapso de tiempo transcurrido desde la intervención de las conversaciones telefónicas y el momento en el que los funcionarios policiales captaron la conversación que les dio pie para solicitar del Juez de Instrucción el correspondiente mandamiento para efectuar el oportuno registro en el domicilio de los acusados; b) el carácter de simple medio de investigación que realmente tuvo la intervención telefónica en el presente caso; y, c) el hecho incuestionado de que, en el plenario, fueron escuchadas las conversaciones interesadas por las partes acusadoras, únicas que solicitaron tal medio probatorio.

No es posible, por todo lo anteriormente dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado, dado que es indudable que, en el presente caso, existía una sospecha suficientemente fundada sobre la posible implicación del hoy recurrente en el hecho denunciado, los resultados obtenidos con los medios de investigación utilizados hasta el momento no permitían formular una imputación suficientemente fundada contra él, la intervención telefónica se ofrecía como el medio de investigación idóneo y necesario, y, finalmente, la gravedad del delito investigado justificaba la restricción del correspondiente derecho fundamental del investigado. De modo patente, en principio, las sospechas recaían prácticamente sólo sobre dos personas (el hoy recurrente y el otro vigilante de la tripulación del blindado), de ellos, el más sospechoso, sin la menor duda, era Carlos Jesús (pues, no punteó el día de autos la hoja de los envíos, ese día realizó simples labores de vigilancia pese a ser el porteador y jefe del equipo, permaneció solo en el blindado mientras Jesús fue a firmar la recepción de la mercancía (el conductor del vehículo, por su parte, permaneció aislado en su cabina), durante el trayecto -tras el regreso de Jesús al vehículo-- Carlos Jesús fue a los servicios de la terminal de viajeros, sobre él recaían también sospechas de haber participado en las otras dos pérdidas de fondos sufridas anteriormente por su empresa, y, por último, los resultados obtenidos por la policía judicial con los medios que le habían sido habilitados --a su instancia-- por el Juez de Instrucción no eran especialmente significativos. Conjunto de circunstancias que vienen a reunir todos los requisitos precisos para que el Juez pueda acordar la limitación del derecho del sospechoso al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

Por el mismo cauce procesal que el primero, en el segundo motivo se denuncia también vulneración de precepto constitucional, en esta ocasión del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 C.E.).

Dice la parte recurrente, en primer término, que "la entrada y registro en el domicilio del Sr. Carlos Jesús deviene radicalmente nula porque deriva directamente de las intervenciones telefónicas" (art. 11.1 LOPJ ); y afirma luego, "a mayor abundamiento", que "el auto de entrada y registro de fecha 22 de marzo de 2005, es nulo por sí, ya que carece de motivación".

El motivo, como vamos a ver, carece también de fundamento.

En efecto, el primer argumento impugnatorio cae por su base desde el momento que, por las razones expuestas en el Fundamento jurídico precedente, ha sido rechazado el motivo primero. Veamos, pues, si el auto cuestionado carece de motivación como sostiene la parte recurrente.

Se pone de manifiesto en el motivo que la Guardia Civil solicitó del Juzgado de Instrucción el mandamiento de entrada y registro en el domicilio del Sr. Carlos Jesús, porque, habían escuchado decir a su compañera Daniela --por tener mal colgado el teléfono intervenido-- "aquí tiene 1500 €", al pagar el mobiliario que acababa de recibir; conversación que, según la parte recurrente, "no existe y no puede amparar una entrada y registro en el domicilio de los mismos"; pues "se escuchó en el plenario la conversación anterior (entre Carlos Jesús y Daniela), hasta tres veces, sin que después de dicha conversación se oyera en ningún momento la frase que apoya la solicitud de registro de la Guardia Civil y que el Juez Instructor hace suya", dando por bueno, sin más, lo manifestado por la Guardia Civil en su oficio.

El Tribunal de instancia, al examinar esta cuestión, dice (en el FJ IV) que, en fecha 21 de marzo, es, "cuando, con ocasión de interceptar una conversación desde el teléfono fijo, entre los dos acusados, acerca del concreto importe que debe abonar Daniela a los montadores de muebles que en aquellos momentos se hallan en el domicilio, cuando los observadores detectan que, al finalizar la conversación entre ambos y quedar mal colgado el teléfono fijo, Daniela dice: "aquí tiene 1.500 €". La rapidez de la entrega, y cuantía de la misma, hacen sospechar a quienes han escuchado lo anterior, que Daniela ha entregado en mano y en efectivo, 3 billetes de 500 €, que correlacionan con la cuantía de los billetes sustraídos, también de 500 €, por lo que de inmediato, el 22 de marzo solicitan autorización al Juzgado de Instrucción para la práctica de un registro domiciliario (...)". Y, luego, sobre la objeción de la parte recurrente, se expone que "al inicio del juicio, el Ministerio Fiscal (...) propuso la audición de los concretos pasos (138 a 165) de la cinta nº 4, cara A (...), lo que fue admitido por la Sala y practicada en su momento la audición de la misma"; comprobándose que, "en tales pasos, no es posible detectar la manifestación concreta atribuida en el oficio policial a Daniela ("aquí tiene 1.500 euros"). Sí consta, por el contrario, una conversación a tres bandas, entre Daniela, el acusado y los montadores de muebles, discutiendo acerca del precio a pagar, dinero entregado a cuenta, descuento, etc., con lo que, a ciencia cierta, la grabación, por sí misma, no podía acreditar que Daniela hubiere efectuado tal manifestación"; mas, "con todo, la Sala alcanza la convicción de que, efectivamente, tal manifestación se hizo, por más que se ignoren las causas técnicas por las cuales no quedó registrada --quizá porque el auricular quedó mal colgado o asentado en su base al finalizar la conversación dicha--. Y llega a ella no sólo porque el testigo e instructor del atestado (...) contundentemente así lo manifestara, indicando que fue precisamente ello lo que precipitó la solicitud de entrada y registro domiciliario (lo cual, en definitiva, podría ser interpretado como intento de "salvar" lo que así consta redactado por él en la solicitud misma), sino porque es la propia Daniela quien, al declarar en sede policial (folios 108 a 110) y después ante el Instructor (folios 417 y sig.), y en ambas declaraciones, en calidad de imputada y por ende convenientemente asistida de Letrado, ratificándose en las precedentemente efectuadas, viene a reconocer que, efectivamente, abonó los muebles que le llevaron "con tres billetes de 500 euros que le dejó Carlos Jesús en casa para hacer efectivo este pago", algo que era imposible que conociera el Sargento-Instructor de la grabación de las comunicaciones, si en realidad no hubiese escuchado la manifestación de "ahí tiene 1.500 euros", al margen de que quedara o no grabada, por razones --se insiste-- que se ignoran, resultando casi ocioso indicar ahora que las declaraciones sumariales de la acusada son perfectamente valorables por el Tribunal, pues acogiéndose en acto plenario a su derecho a no declarar, las precedentemente efectuadas a que se ha hecho mérito, fueron introducidas por lectura a instancia de las acusaciones".

El anterior razonamiento de la Sala de instancia no puede ser tildado de irracional ni de arbitrario y, por ende, no cabe cuestionar las razones alegadas por la Guardia Civil, al solicitar del Juez de Instrucción el mandamiento de entrada y registro en el domicilio de los acusados; razones que indudablemente tenían entidad suficiente para que el Juez ordenara, en el auto cuestionado, el citado registro. Consiguientemente, al no advertirse la vulneración constitucional denunciada en este motivo, procede su desestimación.

El motivo tercero, por vulneración también de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución.

El fundamento de este motivo --según dice el recurrente-- no es otro que el que podría suministrar la estimación de los motivos precedentemente estudiados. "La prueba obtenida violentando derechos fundamentales es radicalmente nula y en consecuencia no válida para enervar la presunción de inocencia".

Rechazadas las vulneraciones constitucionales denunciadas en los dos primeros motivos del recurso, este motivo carece realmente de todo fundamento. No está de más, sin embargo, poner de relieve que el Tribunal de instancia explicita --en el FJ VIII de la sentencia recurrida-- los hitos nucleares de su convicción inculpatoria respecto del acusado aquí recurrente: A) La efectiva llegada a Ibiza de la subsaca de autos (descartando cualquier hipótesis de pérdida o extravío del correspondiente envío, poniendo de manifiesto la declaración de Don Jesús --el otro vigilante del furgón-- que fue quien firmó el conocimiento aéreo concreto que obra documentado al folio 526 de las actuaciones). B) A dicha subsaca tuvo acceso el acusado; a cuya convicción llegó el Tribunal tras el prolijo interrogatorio de los testigos Jesús, Fermín, Pedro Miguel y Vicente, sobre la ubicación del acusado en el interior del furgón, cómo se hizo el reparto en su interior, funcionamiento de la puerta intermedia y lateral del furgón, etc. C) El acusado solicita en las oficinas de la Caixa del propio aeropuerto hacer uso de los aseos, cuando sabe a ciencia cierta que carecen de servicios propiamente sanitarios (así lo manifestó el testigo D. Jesús, quien precisó que, a continuación, el acusado se dirigió a los aseos de la terminal de pasajeros). D) Momentos antes del registro, al anunciarle que se iba a practicar un registro domiciliario, se derrumba y empalidece al punto de que tiene que sentarse en la acera (como manifestaron los funcionarios que acudieron a plenario). E) En el registro domiciliario, se intervinieron los billetes de 500 € que se dicen en el factum. F) La inmensa mayoría de los billetes intervenidos está repartida en dos paquetes, envueltos --cada uno-- con un precinto de color rosa, cuyas características concuerdan con los usados por Prosegur. Y, G) No consta acreditada una procedencia distinta al dinero intervenido.

Es evidente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de suficiente prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para que el Tribunal sentenciador haya podido desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, y que el mismo ha motivado convenientemente su convicción acerca de los hechos que ha imputado al acusado. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, al amparo también del art. 852 de la LECrim., denuncia nuevamente la vulneración de un precepto constitucional; en esta ocasión del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto se refiere al derecho a tener un proceso con todas las garantías.

Como fundamento de este motivo, dice la parte recurrente que da por reproducidas "las consideraciones ya señaladas en los motivos anteriores y que evidentemente son de aplicación a este motivo de casación, dado que siendo nula la intervención telefónica y en consecuencia las entradas y registros domiciliarios, hay una absoluta prohibición (...) para utilizarlos como medio de prueba (...)".

La desestimación de los motivos de casación anteriores, lógicamente, debe arrastrar la misma consecuencia para éste ahora examinado. No está de más, sin embargo, destacar también aquí que la intervención telefónica ha servido únicamente en el presente caso como medio de investigación y que el principal medio de prueba de cargo --aunque no el único-- ha sido el registro practicado en el domicilio del acusado.

De modo patente, no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El quinto motivo, por el mismo cauce procesal que todos los anteriores, denuncia la infracción del art. 24.1 de la Constitución, en cuanto se refiere al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por todo fundamento, se dice en este motivo "que se ha producido la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de mi representado por las mismas razones y argumentos ya expuestos en los primeros motivos, y que damos por reproducidos en aras de evitar repeticiones".

La remisión a los argumentos expuestos por la parte recurrente en los motivos anteriormente estudiados justifica sobradamente la desestimación de este motivo, por las razones ya expuestas en los precedentes fundamentos jurídicos para desestimar tales motivos.

En todo caso, ha de reconocerse que, en el presente caso, el acusado ha intervenido en el proceso en igualdad de armas con las demás partes, habiendo obtenido del Tribunal una respuesta fundada en Derecho a todas sus pretensiones --con independencia del signo de las correspondientes decisiones del órgano jurisdiccional-- el cual, por su parte, ha motivado convenientemente tanto las razones de su convicción sobre los hechos que ha declarado probados como sobre su ulterior calificación jurídica, habiendo hecho el acusado, incluso, ejercicio de su derecho a recurrir la decisión del Tribunal en la forma legalmente permitida.

No es posible, en conclusión, apreciar la vulneración del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva. Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

III.