SAN 52/2005, 25 de Noviembre de 2005
| Ponente | CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala penal, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2005:5484 |
| Número de Recurso | 16/2004 |
FERNANDO BERMUDEZ DE LA FUENTEFELIX ALFONSO GUEVARA MARCOSCARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR
ROLLO DE SALA 16/04
Procedimiento Abreviado 23/03
Juzgado Central de Instrucción nº 5
AUDIENCIA NACIONAL
Ilmos Sres. De la Sección 4ª de la Sala de lo Penal
D. Fernando Bermúdez de la Fuente
D. F. Alfonso Guevara Marcos
Dª. . Carmen Paloma González Pastor
S E N T E N C I A nº 52/05
En Madrid a 25 de Noviembre de 2005.
VISTO en juicio oral y público por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Procedimiento Abreviado 23/04 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 , seguido, de oficio, por delito de apropiación indebida contra los acusados:
Juan Luis, mayor de edad, natural de San Sebastián, nacido el 9 de Noviembre de 1936, hijo de Santiago y María Dolores, sin antecedentes penales, en libertad provisional, solvente, representado por Doña Laura Díaz Espí y defendido por el Letrado D. Horacio Oliva García y D. Ignacio Ayala.
Alfonso, nacido el 16 de Marzo de 1944, en Bilbao, hijo de Rafael y Anselma, con domicilio en Bilbao, sin antecedentes penales, en libertad provisional, solvente, representado por José Manuel Fernández Castro, y asistido del Letrado D. Antonio González Cuellar García.
D. Jose Pedro, nacido el 25 de Noviembre de 1936 en Villalpando (Zamora) hijo de José María y Pilar, con domicilio en Bilbao, sin antecedentes penales, en libertad provisional, solvente, representado por D. Víctor Requejo Calvo y defendido por D. Ramón Hermosilla.
Carlos Miguel, nacido el 29 de Agosto de 1945 en San Sebastián, hijo de Antonio y Trinidad con domicilio en Bilbao, en libertad provisional, sin antecedentes penales, solvente, representado por D. Isidro Orquín Cedenilla y defendido por los Letrados D. Luis Jordana de Pozas Gonzalbez y D. Santiago Milans del Bosch.
Salvador, nacido en Almería el 24 de Junio de 1940, hijo de Faustino y Luisa, con domicilio en Bilbao, en libertad provisional, sin antecedentes penales, solvente, representado por Isidro Orquín Cedenilla y defendido por los Letrados D. Luis Jordana de Pozas Gonzalbez y D. Santiago Milans del Bosch.
Ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Pavía Cardell. Es Ponente la Ilma. Sra. Dª Carmen Paloma González Pastor.
Por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 se incoó Diligencias Previas nº 161/2000 de las que conforme disponía el art. 784 nº 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, - en la actualidad 762 nº 6 - se fueron segregando las piezas siguientes:
Diligencias Previas 161/2000, seguidas por delito fiscal mediante estructuras fiduciarias constituidas en la Isla de Jersey (Islas del Canal, Reino Unido).
Diligencias Previas 251/2002 seguidas por falseamiento de cuentas anuales y administración desleal, respecto de las que se dictó el 8 de enero de 2005 auto de acomodación al Procedimiento abreviado.
Diligencias Previas 252/2002 seguidas por presunto delito de cohecho en Perú.
Diligencias Previas 253/2002, incoadas por delito de blanqueo de capitales en México y Colombia, sobreseidas con carácter provisional.
Diligencias Previas 33/2003 derivadas y segregadas de las anteriores y seguidas por delito contra la Hacienda Pública presuntamente cometido con ocasión de la adquisición por BBV. SA de la mercantil Grupo Financiero Probursa en la que se dictó el 23 de Febrero de 2005 auto de incoación de Procedimiento Abreviado.
Diligencias Previas 23/2003, derivadas y segregadas de las 251/2002 seguidas por delito de apropiación indebida contra los acusados Juan Luis, Alfonso, Jose Pedro, Carlos Miguel y Salvador, que constituye objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones.
Con fecha 29 de Marzo de 2004 se dictó por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 auto de apertura de juicio oral contra los acusados Juan Luis, Alfonso, Jose Pedro, Carlos Miguel, Salvador por un delito de apropiación indebida; efectuadas las respectivas calificaciones por cada uno de ellos, se remitieron las actuaciones a esta Sala donde se formó el Rollo 16/04 en el que se acordó con fecha 30 de octubre la celebración del juicio para los días 2, 3, 7, 8, 10, 11 y 16 de Noviembre de 2005, fecha en la que la causa quedó conclusa para sentencia.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en los arts. 252, 249 y 250 nº 6 del Código Penal ; delito del que consideró autor a Juan Luis y a Alfonso, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal ; mientras que consideró a los otros tres acusados: Jose Pedro, Carlos Miguel y Salvador responsables a título de cooperadores necesarios, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 b) del Código Penal , con la concurrencia, para todos ellos, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal prevista en el art. 21 nº 5 del Código Penal relativa a la reparación total del daño, solicitando la imposición de las penas siguientes:
Para el acusado Juan Luis, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 300 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago.
Para los acusados Alfonso y Jose Pedro, la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 250 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.
A los acusados Carlos Miguel y Salvador, la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 200 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, solicitando además, el pago de las costas procesales para todos los acusados.
En el escrito de conclusiones definitivas presentadas por la defensa de D. Juan Luis, entendió que los hechos objeto de acusación no eran constitutivos del delito de apropiación indebida imputada, solicitando, en consecuencia, su absolución; si bien de forma alternativa entendió que si los hechos fueran constitutivos de un delito de apropiación indebida concurrirían las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal previstas en el nº 4 y 5 del art. 21 del Código Penal con carácter muy cualificado o, en su defecto, la prevista en el apartado sexto del mismo artículo en relación con la cuarta, igualmente con carácter muy cualificado solicitando, en este último caso, una pena de multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 50 euros, en virtud de la sustitución obligatoria -por aplicación del artículo 71.2 del Código Penal - de la pena privativa de libertad que se debiera imponer como resultado de la observancia de lo dispuesto en los artículos 33, 66.2, 70.2 y 88 del mismo Código vigente al momento de la comisión de los hechos, así como a otra pena de multa de 45 días a razón de una cuota diaria de 50 euros.
El escrito de conclusiones definitivas presentado por la defensa de D. Alfonso consideró que los hechos imputados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la defensa de su patrocinado.
El escrito de conclusiones definitivas presentado por la defensa de D. Jose Pedro mostró igual discrepancia con la calificación pública, solicitando su absolución.
El escrito de conclusiones definitivas presentado por la defensa de D. Carlos Miguel y de D. Salvador, mostró idéntica disconformidad con los hechos objeto de acusación, solicitando, en definitiva, se dictara una sentencia absolutoria.
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Y así, expresa y terminantemente se declaran los siguientes: el 19 de Octubre de 1999, el Consejo de Administración del Banco Bilbao Vizcaya S. A; - en adelante BBV - aprobó el proyecto de fusión por absorción de la entidad ARGENTERIA CAJA POSTAL BANCO HIPOTECARIO S.A, en adelante, - Argentaria -.
De acuerdo con el citado proyecto, el Consejo de Administración, aprobó un régimen específico y transitorio de los órganos sociales de la compañía resultante de la fusión a contar desde que la misma inscribiera en el Registro Mercantil el propio Acuerdo de Fusión, lo cual tuvo lugar el 28 de enero de 2000 y hasta que tuviera lugar la celebración de la Junta Ordinaria en la que se aprobarían las cuentas anuales de la sociedad resultante (BBVA, SA); pactándose, entre otros acuerdos, que el Consejo de Administración de la nueva sociedad fusionada estaría compuesto por 19 consejeros pertenecientes con anterioridad al BBV y 14 consejeros provenientes de Argentaria.
La operación de fusión entre ambas entidades financieras implicaba la adopción, por ambas, de una serie de acuerdos en todos los ámbitos de su actuación que fueron recogidos, en sus líneas matrices, en el citado Proyecto de fusión y, entre ellos, el relativo a la retribución de los miembros del nuevo Consejo según aparece en el acta de sesión del propio Consejo de Administración del B.B.V. del citado día 19 de Octubre de 1999 que en su apartado II y bajo la rúbrica de "Menciones exigidas por el art. 235 de la L.S.A", contenía la cláusula G ) que bajo el título de: Ventajas textualmente dice: "No se atribuirán ninguna clase de ventajas en la sociedad absorbente a los expertos independientes que intervengan en el proyecto de fusión ni a los administradores de las sociedades que se fusionan".
Bajo esta premisa, el acusado D. Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales en su condición de Presidente del B.B.V y D. Miguel en su condición de Presidente de Argentaria durante este periodo transitorio, -...
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