STS 1526/2003, 14 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia, incoó Procedimiento Abreviado nº 43/01, contra Benedicto , por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que con fecha 13 de Marzo de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "PRIMERO.- Se estima probado y así se declara que Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajando par ala mercantil "Hierros de Murcia, S.A.", como comercial encargado de venta y cobro de material propio de dicha empresa, con buena consideración dentro de ésta por su volumen de ventas y trabajando bajo condición de compensación económica o "plus" por ventas, entre el 26 de marzo de 1997 y el 16 de septiembre de 1998, se adueñó de 5.070.546 pesetas de facturas cobradas a los clientes, hizo a éstos descuentos no autorizados de 513.560 pesetas y se adueñó, así mismo, de material por importe de 1.494.008 pesetas, haciendo que su empresa lo facturara a clientes que no lo habían recibido, así como que se reclamaran por gastos de demora 13.437 pesetas a clientes que nada debían por haber pagado en su momento al acusado, todo ello según el siguiente detalle: Del cliente "DIRECCION000 , C.B.", cobró y se adueñó de 22.773 pesetas e hizo en sus facturas descuentos no autorizados de 128.123 pesetas. A las facturas de "Santiago Nicolás, S.L.", les aplicó descuentos no autorizados de 308.916 pesetas. Del cliente "José Cerezo Martínez, S.L.", cobró y se quedó en su beneficio 654.913 pesetas. De Millán , cobró y se adueñó 1.005.902 pesetas. Hizo en sus facturas descuentos no autorizados de 30.238 pesetas y consiguió que se le facturara un material por importe de 401.973 pesetas, del que el acusado había dispuesto previamente en su beneficio. Al cliente "Cerrajería Saez, S.L., cobró facturas por importe de 163.896 pesetas y se quedó con el dinero, haciéndole además un descuento no autorizado de 10.537 pesetas. A "Cerrajería Quinto, S.L.", le cobró facturas por 186.920 pesetas que igualmente ingresó en su patrimonio y gastó en su provecho. Al cliente Simón le cobró 45.000 pesetas que igualmente hizo suyas. A "Cerrajería Hermanos Frutos S.L." cobró facturas por 305.462 pesetas y se quedó con el dinero, haciendo, además, que su empresa le girara otra factura por gastos de demora de 11.369 pesetas, que no debía ni pagó el cliente. A Carlos Manuel le cobró 80.909 pesetas que asimismo se quedó el acusado. Al cliente Luis Pedro , le cobró facturas por 392.303 pesetas que también se quedó el acusado y le hizo un descuento no autorizado de 6.392 pesetas. De "López y Beltrán, S.L.", cobró y se adueñó 371.439 pesetas, hizo al mismo descuento no autorizado de 29.354 pesetas y que se le cargaran por gastos de demora 2.068 pesetas, que no debía ni pagó el cliente. En julio de 1997 hizo que se facturara a "Pérez Caravaca, S.L.", mercancías por importe de 1.092.035 pesetas, que dicha empresa no había recibido y de las que el acusado había dispuesto previamente. Al resultar impagada la factura el acusado entregó a cuenta a "Hierros Murcia, S.A.", la cantidad de 500.000 pesetas y consiguió que se librara otra factura por el mismo concepto e importe de la anterior, en marzo de 1998, a nombre de Pedro Jesús , que tampoco la pagó porque no había hecho el pedido ni recibido la mercancía. Finalmente al cliente "López Aniorte, S.L.", cobró facturas por importe de 1.841.029 pesetas de las que asimismo se adueño y gastó en su provecho.- Las empresas citadas abonaban el importe de sus facturas mediante cheques, pagares y efectivo metálico y siempre se entendían en su relación negocial con el citado Benedicto quien, de su puño y letra, una vez liquidadas, les ponía en las facturas la expresión "pagado".- Benedicto una vez cobradas determinadas cantidades de facturación, entregaba los cheques y pagares a la administrativa de la empresa, Sra. María Angeles , indicándole el código del cliente a cuya cuenta tenía que imputar el pago y el efectivo metálico se lo entregaba al administrativo Sr. Francisco , con antigüedad de treinta años en la empresa, a quien le daba una nota indicándole la imputación de pago a determinado cliente. De suerte que Benedicto , en ocasiones, ordenaba la imputación de pagos a ciertos clientes, cuando los mismos habían sido efectuados por otros clientes. La política de la empresa en cuanto a anticipos de nóminas, consistía en la emisión de vales, pero nunca en percepción por los trabajadores de importe metálico cobrado a los clientes.- SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna, ello en atención a las declaraciones del acusado, testificales, así como pericial practicada y la documental obrante en las actuaciones". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benedicto como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, son la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.- Así mismo y en orden a la responsabilidad civil condenamos a Benedicto a que indemnice a la mercantil "Hierros de Murcia S.A." en la cantidad de treinta y nueve mil quinientos treinta y cinco euros con veintiséis céntimos de euro, más intereses legales de dicha cifra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Benedicto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 851.1 LECriminal por consignar en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851 LECriminal en relación con los arts. 120.3 y 24 C.E.

Por la vía del art. 849.1 LECriminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Fundado en el art. 849.2 LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 252 C.P.

Del mismo enunciado que el anterior.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el quinto motivo e impugna el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Noviembre de 2003.

La sentencia de 13 de Marzo de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia condenó a Benedicto , como autor de un delito de apropiación indebida en la modalidad de continuado a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado, que lo desarrolla a través de seis motivos.

Estudiamos de forma conjunta los motivos primero y segundo, ambos formalizados por la vía del error in procedendo del art. 851 LECriminal.

Los concretos vicios procesales que se denuncian en ambos motivos son los siguientes:

1. Inclusión en los hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

2. Falta de claridad de la sentencia y ausencia de motivación.

En relación a la primera cuestión, se acotan en el motivo como expresiones predeterminantes las siguientes:

-"....del cliente " DIRECCION000 , C.B." cobro y se adueñó...."

-"....el acusado había dispuesto previamente en su propio beneficio...."

-"....que igualmente ingresó en su patrimonio y gastó en su provecho...."

-"....asimismo se adueñó y se gastó en su provecho...."

Sorprendentemente en la argumentación del motivo se efectúa una correcta cita de la doctrina de esta Sala en relación al vicio que se denuncia, pero sin embargo se yerra en la aplicación al caso concreto. Las expresiones acotadas como predeterminantes no integran conceptos jurídicos ni definen el tipo penal sino que se trata de expresiones del lenguaje usual que no son predeterminantes aunque tengan alguna valoración jurídica. Como ya recordaba la STS de 14 de Octubre de 1997, hay que relativizar el ámbito de este vicio procesal porque no puede olvidarse que el factum, en cuanto que es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados debe ser lógicamente predeterminante de este, salvo manifiesta incongruencia. En el presente caso las frases acotadas ni integran ningún concepto jurídico sino que son propias del lenguaje ordinario --en idéntico sentido STS 429/03 de 21 de Marzo--.

En relación a la segunda cuestión, el motivo central el vicio de la falta de claridad en la no fijación de las fechas concretas en la que se efectuaron los hechos.

Un examen del factum permite verificar que las apropiaciones efectuadas por el recurrente lo fueron entre el 26 de Marzo de 1997 y el 16 de Septiembre de 1998, con lo que la acción enjuiciada está suficientemente fijada en el tiempo. Pretende el recurrente que se concreten todas y cada una de las apropiaciones que se le imputan. De entrada la omisión de este dato no arroja ninguna falta de claridad en el relato, pues en la sentencia se señala el periodo delictivo y el importe total de lo apropiado con el desglose de las cantidades y personas afectadas, y por otra parte, la ausencia de las fechas concretas de cada operación no es relevante y sólo es representativo del carácter fragmentario de toda verdad judicial. El Tribunal sentenciador indicó en el factum los datos que estimó acreditados.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Pasamos al estudio del motivo tercero que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación se dice que la condena se ha basado en el escrito de acusación que ha sido aceptado de una manera acrítica y mecánica, que cualquier impago que ha tenido la empresa en la que trabajaba --"Hierros de Murcia S.A."-- ha servido para considerar que había sido motivo de apropiación del recurrente, que incluso se le ha condenado por hacer descuentos, lo que sería una cuestión civil pero no causa de apropiación, y que la contabilidad de la empresa era muy deficiente pues durante más de dos años no fue capaz de percatarse de un descuadre de cinco millones de ptas., mostrando su sorpresa por el hecho de que algunas de las facturas tenidas en cuenta en la sentencia, anteriores al año 1999, tenían consignado su importe en euros y pesetas, cuando los euros adquirieron carta de naturaleza en el Consejo Europeo Extraordinario de 1 de Enero de 1999, por lo que es imposible que facturas anteriores a tal fecha se consignaron en euros.

De entrada, sorprende la denuncia de total vacío probatorio de cargo cuando en el propio motivo, apartado primero, último párrafo se reconoce "....la asunción y reconocimiento voluntario por parte de Benedicto de apropiaciones puntuales y concretas....".

Tal expreso reconocimiento/confesión de los hechos por parte del recurrente, efectuado durante la instrucción y reiterado en el presente motivo constituye el más claro desmentido al vacío probatorio que se alega. En todo caso, la denuncia debiera haberse centrado en la impugnación de concretas apropiaciones, lo que tampoco efectúa.

Es lo cierto que un examen de la sentencia pone de manifiesto que el acervo probatorio tenido en cuenta para justificar el relato fáctico, está constituido por la testifical de los clientes de la mercantil perjudicada --Hierros de Murcia S.A.--, así como por la declaración de los administrativos de la empresa, extremos analizados con detalle en el Fundamento Jurídico segundo.

La mecánica desarrollada por el recurrente era sencilla: en su condición de comercial, se dedicaba a la venta y cobro de los productos de Hierros de Murcia S.A. suministrados a los clientes, lo que abonaban a Benedicto el importe de las compras entregándole este el correspondiente justificante pero incorporando a su patrimonio, y no al de la empresa el importe cobrado. Ante la existencia de múltiples facturas pendientes de pago, se efectuaron las reclamaciones oportunas, poniéndose de relieve que ya habían sido cobradas por Benedicto . Junto con estas pruebas de naturaleza testimonial y documental, la Sala sentenciadora contó también con la pericial efectuado sobre la contabilidad de la empresa que arrojó la inequívoca conclusión de la existencia de cantidades abonadas por los clientes y que no obraban ingresadas en la caja de la empresa, siendo la única explicación plausible que Benedicto las había incorporado a su patrimonio.

Poca importancia tiene la alegación del recurrente relativa a la deficiente llevanza de la contabilidad de la empresa, respecto de la que ningún dato objetivo aporta excepto el juicio de valor --opinión-- expresada. Por su parte el perito en su informe vertido en el Plenario fue claro en el sentido de que la contabilidad se llevaba de forma correcta y que los datos que se le suministraron coincidían con la realidad, e igualmente nada relevante puede extraerse del hecho de que las facturas están expresadas en euros. Ello no cuestiona la realidad que se deriva de las mismas.

En conclusión, las observaciones y reservas que se efectúan en la argumentación del motivo sobre ser generalidades sin concreción, nada pueden frente a la realidad de las pruebas de cargo con que contó el Tribunal sentenciador.

No hubo vacío probatorio, sino prueba válida y suficiente, que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión no fue arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del error facti denuncia equivocación del juzgador en la valoración de las pruebas fundada en prueba documental. En realidad se abordan cuatro cuestiones diferentes.

Los concretos errores denunciados son los siguientes:

1. La existencia de facturas con el importe expresado en euros y pesetas con anterioridad a 1999. Se trata de una cuestión ya alegada. Cualesquiera que fueran las razones de que constan su equivalencia en pesetas, de ello ni puede sostenerse sic et simpliciter que se trata de facturas hechas ex-profeso y a posteriori, ni se patentiza de ello de manera clara que la realidad de la deuda sea inexistente.

2. Con cita de las facturas nº NUM000 y NUM001 se dice que ha habido un error en el hecho de estimar que el recurrente se apropió de las 654.913 ptas. a que ambas facturas se refieren correspondientes al pago efectuado por David .

   Se afirma que el propio David reconoció que no las había pagado, razón por la cual no pudo apropiarse de su contenido el recurrente. Un examen de las actuaciones acredita que, si bien David en su declaración en sede judicial efectuada el 8 de Mayo de 2000 --folio 294-- reconoció el impago de los importes a que dichas facturas se referían, es lo cierto que en su declaración en el Plenario --Rollo de la Audiencia, sin foliar--, afirmó que todas las facturas se pagaron con cheques y pagarés, uno endosado, y que todo lo entregó a Benedicto poniendo éste "pagado". Nadie le preguntó por las facturas antes citadas ni se le pidió explicación sobre su anterior declaración. En esta situación el documento acreditativo del pretendido error, no patentiza el denunciado error, por lo que procede su rechazo. Debe hacerse constar que incluso tales facturas lo son por unos importes, respectivamente, de 16.570 ptas. y 71.808 ptas. --folio 136 y 137, Tomo III--, correspondientes a gastos de demora por pago en las facturas originales, con lo que resulta plausible la negativa de David , pero referida al abono de tales cantidades de demora, y no en cuanto al pago del principal como con manifiesto error se alega por el recurrente, o se confundió el recurrente o intentó confundir a esta Sala casacional.

3. Dentro de este motivo, y por sorpresa aparece otra alegación ajena que debió ser causa de un motivo propio aunque fuera por el mismo cauce casacional.

   Se alega que hubo error en la no apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21-2º con base en el documento/prueba pericial de la doctora Sandra .

   Se trata de una cuestión nueva que no aparece alegada ni en el escrito de conclusiones provisionales del folio 600, que responde al modelo rutinario de negarlo todo y mostrar disconformidad con el del Ministerio Fiscal y donde se hace constar en el apartado cuarto "....no concurren circunstancias modificativas...." escrito de conclusiones que fue elevado a definitivas en el Plenario, por lo que obviamente no compareció la perito citada.

   La cuestión debe ser rechazada tajantemente de conformidad con la reiterada doctrina de esta Sala --SSTS 162/96, 92/2000, 393/03 y 1156/03, entre otras muchas-- en relación a las cuestiones nuevas planteadas en casación.

4. Dentro de este motivo adiciona, con reiterada falta de técnica procesal, otra cuestión que debió haber encauzado por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal por afectar a la aplicación del derecho desde el respeto a los hechos probados.

   Nos referimos al tema de los descuentos que efectuó el recurrente a ciertos clientes, que en el factum se cuantifican en 513.560 ptas. Obviamente este concepto y tal cantidad no pueden constituir un delito de apropiación porque de tal cantidad no se apropió el recurrente. Se está en una cuestión civil.

   Este extremo, que el Ministerio Fiscal apoya, debe extraerse del delito de apropiación indebida si bien su trascendencia se limita a efectuar una rebaja por tal cantidad de la responsabilidad civil a que es condenado el recurrente.

   Como conclusión de las variadas y heterogéneas cuestiones englobadas en este motivo, sólo este extremo debe ser aceptado.

   Se admite parcialmente.

Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, el motivo quinto denuncia como indebidamente aplicado el delito de apropiación indebida.

La censura se centra en relación a la facturación de "Pérez Caravaca S.L." y Pedro Jesús .

Los hechos probados consignan expresamente "....Pérez Caravaca S.L. mercancías por importe de 1.092.035 pesetas, que dicha empresa no había recibido y de las que el acusado había dispuesto previamente. Al resultar impagada la factura el acusado entregó a cuenta a Hierros Murcia S.A., la cantidad de 500.000 pesetas y consiguió que se librara otra factura por el mismo concepto e importe de la anterior, en Marzo de 1998, a nombre de Pedro Jesús , que tampoco lo pagó porque no había hecho el pedido ni recibido la mercancía....". Parecería asistir razón al recurrente en una consideración simplista de lo afirmado; pero un detenido examen de lo que se declara probado conduce inexorablemente a otro resultado; en efecto, la sentencia afirma que el acusado había dispuesto previamente de la indicada cantidad de 1.092.035 pesetas, y ello no admite otra interpretación diferente a la de que el acusado percibió indicada cantidad, cualquiera que fuere el procedimiento utilizado para que llegara a su poder, y tan es así que ante el fracaso del cobro de la factura emitida entrega a cuenta 500.000 pesetas, entrega que ninguna justificación tendría de no haber percibido --en este caso apropiado-- el importe de la factura fracasada.

Procede la desestimación del motivo, que además incurre en causa de inadmisión al no respetar los hechos probados.

En materia de costas, dada la admisión de uno de los extremos alegados en el motivo cuarto, procede la declaración de oficio de las causadas.

III.