STS, 14 de Enero de 2003
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2003:57 |
| Número de Recurso | 8171/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Lucio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosina Montes Agustí contra la Sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 1.997 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 478/96, sobre denegación de apertura de una nueva oficina de farmacia; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Por escrito de 20 de febrero de 1.996, Don Lucio , interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, recaída en recurso B 5728/95 promovido por esta parte contra resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz en expediente NUM000 iniciado a instancia de Don Lucio , para solicitud de apertura de farmacia, ambos denegatorios, y resuelto por Delegación de la Junta de Andalucía, por no considerar ni la resolución de alzada, ni las demás resoluciones obrantes en el expediente, ni el modo de tramitación del expediente ajustados ni a razón, ni a Ley, ni a derecho, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso- administrativo terminó por sentencia de 19 de diciembre de 1.997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso número 478 de 1.996, interpuesto por Don Lucio , contra la resolución de 31 de octubre de 1.995 del Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España que denegó la apertura de una nueva oficina de farmacia, que debemos confirmar y confirmamos por ser conforme con el ordenamiento jurídico. Sin costas".
Don Lucio por escrito de 30 de abril de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 23 de junio de 1.998, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 8 de septiembre de 1.998 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación legal oportuna, dicte Sentencia por la que admitiendo los motivos de casación expuestos, case y anule la recurrida, dictando otra más ajustada a derecho y por la que se acceda íntegramente a la pretensión formulada por esta parte en su escrito de demanda del recurso contencioso-administrativo.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 23 de junio de 1.999 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Montes Agustí y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presento con fecha 7 de diciembre de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se confirme la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 8 de enero de 2.003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La Sentencia de 19 de diciembre de 1.997, dictada por el Tribunal Superior de Justicia con sede en Sevilla, reconoce explícitamente que la zona acotada por el demandante en el término municipal de Sanlucar de Barrameda reúne las características que la doctrina de esta Sala ha venido considerando propias del núcleo farmacéutico, al que se refiere el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, y que permite conceder licencia de apertura de un establecimiento de esta clase por el turno excepcional que admite el precepto.
El motivo determinante de la desestimación de la demanda radica en la afirmación, no controvertida en ninguna de las alegaciones que se aducen, de que la delimitación del espacio territorial que constituye ese núcleo coincide en términos prácticamente absolutos con el que sirvió de base para conceder la oficina de farmacia ya existente en uno de los márgenes de carretera llamada de la Jara, que atraviesa dicho preexistente núcleo y constituye uno de los límites del que ahora habría de servir de base física a la nueva farmacia. La Sala de Sevilla considera evidenciado que esa casi total superposición demuestra la imposibilidad de otorgar la apertura que es objeto de este procedimiento, puesto que no se individualiza un núcleo nuevo y diferente de aquel que ya se tuvo en cuenta para autorizar la otra farmacia autorizada por ese mismo procedimiento.
Y es frente a esa conclusión que se articulan hasta tres motivos de casación con el común amparo del artículo 95.1.4º.
En el primero de ellos se alega la infracción del mismo artículo 3.1.b) partiendo de una doble perspectiva: que lo decisivo a la hora de otorgar o denegar la autorización de apertura es saber si el núcleo se encuentra debidamente asistido desde el punto de vista sanitario farmacéutico o si, por el contrario, la nueva farmacia ha de proporcionar un mejor y más eficaz servicio a los habitantes del núcleo, y la de que lo realmente transcendente es que exista una población residente de dos mil o más habitantes, porque ha de prevalecer el derecho de éstos a gozar de un servicio eficaz sobre el monopolio del profesional que le permite beneficiarse de una clientela constituida por un número determinado de personas.
La tesis expuesta se opone frontalmente, no solo a la misma dicción literal y teleología del artículo 3.1.b) (en él se autoriza un sistema excepcional de apertura de farmacia que quiebra la regla general existente, partiendo precisamente de la singularidad de las condiciones físicas y humanas de un núcleo determinado), sino de manera muy especial a la constante doctrina de este Tribunal sobre la materia, que siempre ha mantenido la necesidad de respetar la integridad e intangibilidad del núcleo farmacéutico del artículo 3.1.b), salvo en aquellos supuestos excepcionales en que pudiese resultar acreditado que dentro del mismo cabe individualizar uno o más subnúcleos dotados de características diferenciales, y también del número de residentes preciso para constituir una nueva agrupación humana suficiente sobre la cifra de las dos mil personas que justificó la autorización original.
Y en lo que se refiere al concepto de núcleo farmacéutico como realidad tan solo dependiente del mejor servicio a un conjunto de dos mil personas, sin otras características objetivas, se trata de un argumento que ha ya sido desechado en múltiples ocasiones por esta misma Sala (Sentencias de 8 y 21 de marzo, 22 de julio, 24 de octubre y 13 de noviembre de 2.002), de suerte que ha de considerarse que el recurso de casación carece manifiestamente de fundamento en cuanto a este concreto extremo (artículo 100.2.c) de la Ley de la Jurisdicción), debiendo de ser considerado inadmisible y consiguientemente desestimado en este preciso trámite, sin que sea necesario oír específicamente a la parte sobre ello, desde el momento en que ya ha tenido ocasión de exponer con toda amplitud sus razones en apoyo de ese mismo argumento en el escrito de interposición.
No ha lugar al primer motivo.
La misma solución desestimatoria ha de aplicarse a los motivos segundo y tercero, igualmente incursos en la inadmisibilidad derivada de haber sido reiteradamente desechados en numerosas resoluciones de esta Sala (artículo 100.2.c) ya citado), por lo que ha de considerárseles totalmente carentes de fundamento.
En cuanto al segundo motivo, porque pretende apoyarse para sostener la existencia de un núcleo independiente, que reviste las condiciones ya descritas, en la misma Jurisprudencia de este Tribunal, cuando ha quedado establecido en el fundamento jurídico anterior precisamente lo contrario. Las sentencias que se citan en el motivo -todas ellas anteriores a las mencionadas en esta misma resolución-, o parten de la posibilidad de apreciar la existencia de un subnúcleo materialmente diferenciado del que dio lugar a la autorización para abrir la farmacia primeramente establecida, o contienen simples declaraciones generales sobre la posibilidad de compatibilizar su existencia con traslados o posteriores solicitudes de apertura de otros establecimientos análogos en casos puntuales y determinados; pero sin que en ninguna de ellas se declare que la sustancial coincidencia territorial entre el primitivo núcleo, y el que luego se pretende, no sea obstáculo para autorizar una nueva farmacia en el mismo por la simple circunstancia de que pueda verse mejorado el servicio sanitario de una cifra de residentes que poco excede de los dos mil.
Y respecto al tercero porque han sido desestimados numerosos recursos de casación fundados en el supuesto quebrantamiento de los principios rectores de la política económica y sanitaria, la igualdad efectiva de los grupos sociales o profesionales y de la libertad de empresa y ejercicio de las profesiones liberales, cuando al amparo de dichos principios se pretende sostener la procedencia de autorizar la apertura de una farmacia de núcleo que adolezca precisamente de la base territorial dotada de la mínima sustantividad e independencia que la Jurisprudencia viene exigiendo (Sentencias de 17 de julio, 1 y 2 de diciembre de 1.998, 10 de febrero, 12 de mayo y 21 de octubre de 1.999, 19 de febrero de 2.001, 3 de abril, 13 de noviembre y 20 de diciembre de 2.002, entre muchas otras). Evidentemente la absoluta ausencia de uno de los requisitos exigidos por el entonces vigente artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 no puede ser sanada por los principios generales mencionados.
La desestimación de todos los motivos supone la condena en las costas ocasionadas en el recurso de casación (artículo 102.3).
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 19 de diciembre de 1.997, imponiendo al recurrente las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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ATC 218/2015, 14 de Diciembre de 2015
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