STS, 18 de Enero de 2007
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2007:504 |
| Número de Recurso | 8231/2004 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil siete.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Gloria contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de febrero de 2004, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados a), b), c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la citada Dª. Gloria así como la Comunidad Autónoma de Madrid.
Con fecha 5 de febrero de 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Gloria contra resoluciones de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativas a denegación de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Gloria se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de abril de 2004 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 22 de septiembre de 2004, por Dª. Gloria se interpuso recurso de casación.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la Comunidad Autónoma de Madrid.
Mediante Providencia de 17 de octubre de 2005 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo formulado la Comunidad Autónoma recurrida su oposición al mismo.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 16 de enero de 2007 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Una vez más la materia a que se refieren las pretensiones de las partes en este supuesto versa sobre autorización de apertura de oficina de farmacia, solicitada de acuerdo con el apartado b) del articulo 3.1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril .
En 31 de marzo de 1993 determinada Licenciada presentó al Colegio provincial de Farmacéuticos de Madrid solicitud de apertura de farmacia de núcleo en las afueras de la capital, en la zona próxima a la carretera de A Coruña, actual A-6, tratándose por tanto de solicitud a tramitar y resolver según la legislación anterior a la vigente, en concreto según el antes citado Decreto regulador de las autorizaciones de apertura y traslado de oficina de farmacia. Finalizado el procedimiento, por resolución del Director General de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid, dictada en 20 de enero de 1997, se denegó la autorización solicitada. Ante ello la peticionaria interpuso recurso ordinario en vía administrativa, que fue expresamente desestimado por resolución del Consejero competente de la Comunidad Autónoma de 6 de mayo de 1997.
Contra los actos anteriores la peticionaria recurrió en vía contenciosa. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se precisa la zona para la que se solicita la farmacia, que habría de constituir el núcleo y que se encuentra "limitada al Norte por la carretera de A Coruña o Avenida Padre Huidobro, al Sur por la calle Fuente del Rey, al Oeste por la Plaza del Buen Consejo, la calle Araquil y el Paseo de la Ermita, y al Este por tapias o cierre del INVIMA y sus viveros del municipio".
La Sentencia estudia el precepto regulador, es decir, el articulo 3.1.b) del Decreto, y los requisitos que establece. No se pronuncia sobre la distancia reglamentaria de al menos 500 metros hasta la farmacia más próxima, pero sí respecto a los otros dos requisitos. En cuanto al núcleo declara que no puede apreciarse la existencia del mismo. Se trata de terrenos que constituyen la continuidad de la zona urbana de Aravaca, y en ellos existen diversas urbanizaciones diseminadas, siendo difícil la comunicación directa entre ellas sin pasar o discurrir por la autovia nacional. Pues los caminos y viales que según se alega por la solicitante permiten la comunicación son de carácter aleatorio, y alguno de ellos de paso limitado.
Respecto al número de habitantes se afirma por la peticionaria que en el núcleo hay más de 2100 personas, pero ello no se acredita, ni refiriendo esta cifra a los habitantes de hecho ni de derecho, ni partiendo del número de edificaciones y viviendas. La única argumentación empleada al respecto en el proceso es que la Administración no ha negado el numero de habitantes.
Se llega por tanto a la conclusión de que no concurre el requisito de existencia de verdadero núcleo, y no está acreditado el requisito de población, por lo que fue conforme a derecho denegar la solicitud de apertura de oficina de farmacia.
En cuanto a la argumentación basada en la aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, se sigue el criterio reiteradamente expuesto por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Los principios citados deben utilizarse como criterio interpretativo general para resolver los casos dudosos. Pero no pueden invocarse pretendiendo que se apliquen obviando el cumplimiento de los requisitos que establece el reglamento aplicable.
A la vista de estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia invocando hasta trece motivos, con fundamento en los diversos apartados del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, al tenor siguiente. El motivo primero se invoca al amparo del apartado a); el segundo de acuerdo con el apartado b); los motivos tercero, cuarto y quinto basándose en el apartado c), y los restantes del sexto al motivo decimotercero mencionando al respecto el apartado d) del precepto. Comparece como recurrida la Comunidad Autónoma de Madrid.
Ahora bien, todo el recurso gira en torno al dato, que se afirma reiteradamente, de que la Sentencia, al declarar que el delimitado no reunía las características de un verdadero núcleo de población a estos efectos, se pronunció sobre un núcleo que no era el solicitado por la peticionaria. Ello explica ciertas afirmaciones y ciertos razonamientos del recurso, por más que una cosa es que de este modo resulten explicables, y otra distinta que puedan ser acogidos. Así por ejemplo se mantiene que la Sentencia ha incurrido en exceso y defecto de jurisdicción (apartado a) del articulo 88.1 ) porque se ha pronunciado sobre un núcleo no solicitado (exceso de jurisdicción) y no se ha pronunciado en cambio sobre el que delimitó la peticionaria (defecto de jurisdicción). El dato anterior explica también que se alegue que la resolución recurrida adolece de inadecuación del procedimiento y de incompetencia (apartado b) del articulo 88.1 ) por haberse fallado sobre un núcleo que no era el pedido, para lo que el Tribunal era incompetente. Pero resulta obvio que esos razonamientos no pueden acogerse. El abuso, exceso o defecto de jurisdicción se refiere a cuestión muy distinta de la alegada, en concreto a los supuestos en que no se actúa, o se omite actuar, a tenor de la jurisdicción del orden judicial competente, y en este caso es claro que se está en el ámbito de la jurisdicción del orden contencioso administrativo. Tampoco puede acogerse la alegación del motivo segundo, relativa a inadecuación del procedimiento e incompetencia. Ni se ha seguido un procedimiento inadecuado ni se está ante incompetencia jurisdiccional, incluso en el caso en que se acogiese la alegación fundamental del recurrente.
Esta alegación ya mencionada consiste en que se resolvió por el Tribunal Superior de Justicia sobre un núcleo distinto del solicitado, y ello sirve también de base a los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, invocados al amparo del apartado c) del precepto aplicable. Así en el motivo tercero se mantiene que al resolver erróneamente sobre los supuestos de hecho no se valoró correctamente la prueba; en el motivo cuarto que no se ha respetado el derecho a practicar prueba sobre el núcleo; y en el quinto que no se admitió la prueba que se pretendía practicar. No obstante, en modo alguno se pueden acoger tampoco estos motivos porque si se resolvió sobre un núcleo distinto del pedido, ello fue imputable a defecto o error de la parte recurrente, también ahora recurrente en casación. Lo cierto es que en efecto consta en el expediente administrativo que el núcleo solicitado por la peticionaria, aunque parcialmente coincidente, era otro distinto. Pero no es menos cierto que, por error de la parte o su representación letrada, al formalizarse la demanda ante el Tribunal Superior de Justicia se aludió a un núcleo que tenia una delimitación diferente, y el Tribunal Superior de Justicia resolvió sobre este núcleo que era el pedido por la parte en vía jurisdiccional. No se puede por tanto reprochar ahora a la Sentencia lo que se debió exclusivamente a una conducta errónea de la parte procesal.
Una vez hecha esta declaración, que se basa en un hecho constatado cotejando el expediente administrativo y la demanda, va de suyo que, no solo no pueden acogerse los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, sino tampoco los restantes. Desde luego hay que desechar los motivos sexto y séptimo por infracción de la normativa aplicable siendo así que no se cita expresamente dicha normativa, y el motivo octavo en el que se denuncia contravención de los principios generales del derecho, usos y costumbres (sic). En estos motivos y en los siguientes se está sosteniendo el derecho al recurso contra esta resolución judicial que se dice errónea, aludiéndose en el motivo séptimo a la naturaleza y carácter del recurso de casación. En este sentido de ostentar derecho al recurso se razona en el motivo decimoprimero en el que se alega infracción de la jurisprudencia y también en el motivo noveno donde se desarrolla la tesis de que según los Tratados Internacionales se tiene derecho al recurso. Menos explicables son los razonamientos del motivo décimo que reitera afirmaciones de otros motivos anteriores sobre error de hecho en la valoración de la prueba, así como tampoco es explicable ni adecuada la invocación del motivo decimosegundo basada en el articulo 88.2 de la Ley de la Jurisdicción, según se dice por haber cumplido los requisitos.
Hemos de añadir además que tampoco puede acogerse el motivo decimotercero, que se dice invocado por infracción del preceptos constitucionales con cita expresa del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se hace una prolija exposición al respecto mencionando el derecho a una doble instancia, el derecho a la protección civil del derecho patrimonial de la propiedad, la protección jurisdiccional de los derechos de la persona, los derechos históricos consuetudinarios, los usos y principios generales del derecho, y los antes llamados recursos de injusticia notoria, de mil quinientos, y de agravio absoluto. Se afirma que todos estos derechos se encuentran ahora reconocidos en diversos artículos de la Constitución vigente.
Es claro que tampoco puede acogerse el ultimo motivo del que se ha dado cuenta. En definitiva se está intentando en el recurso montar una construcción dialéctica sobre la base de reprochar al Tribunal de instancia un error, del que es responsable la parte y que ya se ha indicado más arriba: la resolución sobre un núcleo que era el que constaba en la demanda, pero que no era el solicitado en el expediente administrativo.
Al no acoger ninguno de los motivos que se invocan es claro que debe desestimarse el recurso, y por supuesto tampoco puede acogerse la petición que se formula por otrosí de que se reciba el proceso a prueba, lo cual no es posible ni pertinente en un recurso de casación. Asímismo debemos declarar que no son pertinentes los razonamientos y afirmaciones relativos al daño sufrido por la peticionaria de la farmacia.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . No obstante, en uso de las facultades que nos otorga la Ley, fijamos el importe máximo de las costas por lo que se refiere a la cuantía de la minuta del Letrado de la Comunidad Autónoma en la cifra de 3.000 euros.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos que se invocan; por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho tercero.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado
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