STS, 13 de Junio de 2001

Con fecha 9 de marzo de 1.999 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Rico Aparicio en nombre y representación de Dª Susana , contra la resolución desestimatoria presunta, del recurso ordinario interpuesto ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contra el Acuerdo del Consejo Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Jaén de fecha 14 de febrero de 1.995 por la que se denegó a la recurrente autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia para el núcleo de población denominado "Puente del Obispo" del termino municipal de Baeza y la Barriada de la estación de Begijar, con base a lo establecido con carácter especial en el art. 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril, declarando valido por conforme a derecho el acuerdo impugnado; sin expreso pronunciamiento en costas".

Mediante escrito de 19 de marzo de 1.999 por la representación procesal de Doña Susana , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 29 de marzo de 1.999, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 28 de abril de 1.999 el escrito de interposición del recurso de casación, por los motivos enumerados, que se fundan en el apartado d), del artículo 88.1, de la Ley de la Jurisdicción, preparado en su día contra la Sentencia de fecha nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, admita el recurso a trámite y, en su día, cumplidos todos los requisitos, dicte Sentencia estimando el mismo, por los motivos alegados, o alguno de ellos, casando, en consecuencia, la recurrida; y, a continuación, en la misma sentencia, resuelva sobre lo solicitado y fundamentado en los mismos, o por el que corresponda, todo ello conforme a lo previsto en el supuesto d) del artículo 95.2 de la Ley; declarando, no estar ajustado a derecho el acto recurrido y el derecho, por tanto, de mi representada, Doña Susana , a la apertura de una nueva oficina de farmacia para el núcleo de población denominado "Puente del Obispo" y Barriada de la Estación de Begijar, situado entre los términos municipales de Baeza y Begijar, de la provincia de Jaén, al amparo del artículo 3.1.b), del Real Decreto 909/78, de 14 de abril.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.

Mediante Providencia de fecha 26 de septiembre de 2.000 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Granizo Palomeque, y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presento con fecha 20 de diciembre de 2.000 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se acuerde: 1º Tener por opuesto a mi mandante, al recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Susana por las razones de forma y de fondo en este escrito alegadas. 2º Confirmar la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento, inclusive declarando la inadmisibilidad del recurso, por las razones alegadas en la cuestión previa de este escrito.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 6 de junio de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.

La parte recurrida opone expresamente la inadmisibilidad del presente recurso de casación entendiendo, con todo acierto, que se incumple en la preparación del mismo requisito exigido por el artículo 86.4, en relación con el 89.2, de la Ley de 13 de julio de 1.998, al haberse omitido la justificación de que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo impugnado.

Y es que, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, no basta para cumplir con el requisito expresamente exigido para la válida preparación de un recurso extraordinario de esta clase el anunciar el propósito de justificar ulteriormente esa circunstancia, sino que, siquiera de manera sucinta, ha de efectuarse así en el mismo escrito de preparación, determinando la omisión de esa exigencia la inadmisibilidad (artículo 93.2.a) en la ulterior tramitación a seguir ante el Tribunal Supremo.

La circunstancia de que no se haya apreciado así en el trámite previo que ha quedado mencionado no es óbice, dada la provisionalidad inherente a la resolución a dictar según el artículo 93, para que acusada, o apreciada, la falta en el momento de dictar sentencia se convierta el motivo de inadmisibilidad en causa de desestimación del recurso de casación, como asimismo viene siendo reconocido en reiteradas resoluciones de esta misma Sala (Sentencias de 8 de junio, 3 y 21 de julio y 13 de octubre de 2.000, 28 de febrero, 7 de marzo y 4 de abril de 2.001, entre muchas otras).

Aunque la razón expresada sería suficiente para desestimar el recurso, no está de más añadir que tampoco cabría su estimación aunque fuese dable entrar a considerar el fondo del mismo, con base en los siguientes argumentos.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 9 de marzo de 1.999 ha desestimado el recurso contencioso-administrativo en virtud del cual se impugnaba la resolución denegatoria de la apertura de una farmacia de núcleo (artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978) en el lugar denominado "Puente del Obispo" del término de Baeza y la Barriada de la estación de Begijar, fundándose en la carencia del número de habitantes preciso -2.000- que legalmente se exige para otorgarla, e incluso de un número de residentes que siquiera se aproxime a la cifra indicada. No se discute, por el contrario, ni la homogeneidad sustantiva del núcleo territorial señalado, ni la larga distancia que media entre el mismo las oficinas de farmacia más próximas.

Se justifica esa decisión con la cita de diversas resoluciones de esta misma Sala, según las cuales, y por mucha flexibilidad que se quiera emplear a la hora de ponderar los requisitos exigibles para la apertura de un establecimiento de esta clase, no puede soslayarse la necesidad de cumplir con los condicionamientos legales existentes, ni considerar satisfecha la exigencia del número de residentes a través de los únicos datos que se estiman probados de manera explícita: un total de 479 habitantes censados, sin que exista constancia de más residentes que cumplan con el necesario requisito de pernoctar en zona designada como núcleo.

Como primer motivo de casación se alega la vulneración del artículo 88.1 de la Ley 29/98 de 13 de julio - aplicable al caso debatido en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3ª - en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española, entendiendo que la cita de la infracción de un precepto constitucional es suficiente para fundamentar un recurso de casación y añadiendo que las Sentencias de esta misma Sala de 10 de octubre de 1.996 y 15 de diciembre de 1.997 postulan que en los casos dudosos ha de aplicarse los principios "pro libertate" y de flexibilidad, así como que no se impide traer al conocimiento del Tribunal de Casación aspectos referentes a la prueba, siempre que estén relacionados con una infracción de la Sala de instancia de las normas legales o criterios jurisprudenciales sobre la valoración de la misma.

Tras esa afirmación, de suyo cierta si se matiza en el sentido de que la posibilidad de fundamentar el recurso de casación en la infracción de un precepto constitucional no implica la existencia de un nuevo motivo de impugnación de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, además de los previstos en los cuatro apartados del artículo 88, la esencia del razonamiento empleado en pro de este primer motivo se concreta en suponer que la Sala de instancia no valora de forma conjunta y lógica una serie de datos y elementos probatorios de tipo documental que figuran unidos a los autos, y que van desde la existencia de más de 90 líneas de teléfono existentes en la zona hasta el informe de Arquitecto Técnico en el cual se expresan las distancias existentes entre el núcleo delineado y el resto de las farmacias más próximas, unidos a la existencia de determinadas fincas ubicadas en el núcleo de población (69 residentes acreditados), al número de industrias enclavadas en el término, Escuela de Hostelería, Museo Andaluz del Aceite, Oficinas de Asesoría Turística, e igualmente de Colegios, contadores de agua y viviendas construidas (de exigua importancia dado el reducido número de estas últimas). De todo ello pretende deducir la recurrente que la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en torno a la notoria insuficiencia del número de residentes exigido para autorizar una apertura de farmacia de núcleo es arbitrario, e infringe las reglas legales de valoración de la prueba.

Pues bien: por encima de las meras generalizaciones en torno a las reglas de valoración de la prueba, cuya infracción no puede alegarse con el único fundamento real de no ajustarse al particular punto de vista de la parte recurrente, lo cierto es que este Tribunal ha venido declarando con reiteración lo siguiente:

1. Que si bien ha de computarse la población de hecho en el número de residentes exigibles según el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, por tal ha de entenderse únicamente la que no se limita a concurrir durante unas horas del día al lugar propuesto sin pernoctar en el mismo, como ocurre normalmente con los escolares, obreros, funcionarios o empleados.

2. Que en todo caso es necesario una prueba suficiente de la existencia de esa población "de facto" que incremente el número de residentes computable.

3. Que el principio de flexibilidad, derivado de la aplicación de las máximas "pro apertura" y "pro libertate", así como de la necesidad de dotar de la necesaria atención farmacéutica al mayor número posible de habitantes, no pueden servir de justificación para acordar una apertura de establecimiento farmacéutico incumpliendo claramente los requisitos exigibles y exigidos por la normativa vigente en cada caso (R.D. de 14 de abril de 1.978, en este supuesto), ya que ello supondría el trastocar el obligado acatamiento a esa misma normativa con grave detrimento de la seguridad jurídica, así como de otro tipo de intereses profesionales igualmente respetables.

4. Que las conclusiones anteriores se hallan claramente reflejadas en las Sentencias de esta misma Sala de 9 de julio, 19 de septiembre y 17 de octubre de 1.997, 7 de abril, 8 de marzo, 3 de mayo, 17 de julio, 11 y 25 de noviembre, 2 y 12 de diciembre de 1.998, 10 de febrero y 12 de mayo de 1.999, 4 de octubre de 2.000, entre muchas otras).

En consecuencia no puede prosperar este primer motivo, cuya fuerza de argumentación se hace descansar en una supuesta falta de correcta valoración de elementos probatorios, cuando su interpretación, de acuerdo con la real doctrina jurisprudencial emanada de esta misma Sala, es precisamente la adecuada.

Ciertamente que en determinadas ocasiones (y pueden valer las citas de 22 de julio de 1.987 y 17 -no 7, como se menciona con error- de octubre de 1.996, aparte de otras muchas en el mismo sentido) se ha optado por un criterio de flexibilización en el número de habitantes reales existentes cuando la diferencia, frente a los dos mil exigidos, es realmente exigua y concurren determinadas circunstancias de lejanía, dificultad en el acceso al núcleo, inminente incremento del número efectivo de residentes, o fundadas dudas en torno al cómputo realizado; pero en ningún caso se ha venido a concluir que 548 habitantes censados, más un número indeterminado de escolares, trabajadores o empleados que asistan eventualmente a diversos centros escolares, turísticos o industriales, sin que en ningún caso conste que pernocten en el lugar, pueda constituir el requisito de residentes mínimo en el núcleo farmacéutico propuesto, que exige el artículo 3.1.b).

El segundo motivo es una reproducción del anterior, citando como vulnerados el mismo artículo 3.1.b) y la Jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta en cuanto al cómputo de la población de hecho, así como del artículo 3.1 del Código Civil por su no aplicación.

En una larga exposición de diversos fragmentos de sentencias de esta misma Sala, la recurrente realiza un notable esfuerzo por demostrar la dificultad de la cuantificación de la población de hecho y la inclusión del concepto de "población flotante" en el de residentes estimables a los efectos del precepto indicado; todo ello acompañado de citas relativas a diversas leyes autonómicas que, dictadas al amparo del R.D. Ley de 17 de junio de 1.996, han venido a modificar las cifras exigibles en los respectivos territorios.

El esfuerzo es meritorio, pero inútil en su finalidad, ya que pese a reconocerse la posible excesiva rigidez del R.D. 909/78, lo cierto es que ha venido constituyendo la legalidad vigente exigible y que, incluso en la actualidad, sigue siendo aplicable en Andalucía. El pretender invalidar sus preceptos con la cita de otras disposiciones foráneas es tarea condenada al fracaso.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de abordar y resolver idéntica cuestión en varias resoluciones (Sentencias de 19 de septiembre de 1.997 y 7 de julio de 1.999, por vía de ejemplo) con cita expresa de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.998 que declaró legítima la regulación y limitación del establecimiento de oficinas de farmacia en la normativa preconstitucional, y por consiguiente del R.D. de 14 de abril de 1.978, cuya subsistencia hasta ese mismo momento viene expresamente proclamada por la Ley de 25 de abril de 1.997, reguladora de los Servicios de las Oficinas de Farmacia. Ni la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1.990 tuvo eficacia derogatoria alguna sobre dicho R.D. -en atención a la falta de precisión de sus cláusulas, que se extiende al contenido mismo de su Título VI, único que tiene relación con el tema-, ni anteriormente a ello la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986 tuvo otra influencia sobre el tema que limitarse a proclamar el libre ejercicio de las profesiones sanitarias y de ejercicio de empresa, en acatamiento a los correspondientes principios constitucionales y como mera aplicación del genérico derecho a elección de profesión u oficio y defensa del ejercicio y productividad de la empresa; por cierto con las exigencias que se deriven de la planificación que en su caso se produzca.

En cuanto a la necesidad de interpretar de manera flexible y generosa los requisitos del artículo 3.1.b), ya ha sido contemplada en el Fundamento Jurídico anterior, cabiendo reiterar únicamente que esta Sala está plenamente conforme con esa necesidad, aunque no puede extenderla hasta el punto de prescindir totalmente de su exigencia.

También al amparo del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional vigente se denuncia la infracción de las Directivas Comunitarias 84/432 y 85/433, en relación con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que las interpretan.

Se sostiene, una vez más ante esta Sala, que de su contenido, especialmente del artículo 1º de la 84/432, se desprende la necesidad de que los Estados miembros velen por que los titulados en posesión de diplomas o certificados de capacitación universitaria sean habilitados para las actividades de preparación en forma farmacéutica de medicamentos, fabricación y control de los mismos, preparación, control y dispensación de medicamentos, así como otras actividades similares. La recurrente se extiende ampliamente sobre el alcance y obligatoriedad de dichas Directivas y en la imposibilidad de que los Estados miembros puedan obstaculizar el sentido finalista y abierto de la norma comunitaria mediante requisitos restrictivos o impeditivos de su cumplimiento. De todo ello deduce que su plena aplicación impone el que los Estados han de adoptar las medidas necesarias para que los licenciados en farmacia ejerzan las actividades correspondientes, que resultarían de imposible cumplimiento si no se les facilitase el acceso al establecimiento de las oficinas correspondientes.

Parece como si la recurrente sostuviese que la existencia e indudable aplicación de las Directivas mencionadas en nuestro país hubiese de acarrear la consecuencia de la libre apertura de farmacias a cargo de determinados profesionales, prescindiendo prácticamente de toda reglamentación y planificación sobre ello.

Bien ha hecho, no obstante, el Tribunal Superior de Justicia de Granada en mantener la necesidad de exigir el cumplimiento de los requisitos del artículo 3.1.b) al caso examinado, sin perjuicio de cuanto queda dicho acerca de una posible flexible interpretación de los mismos con arreglo a principios de libre apertura y establecimiento, que en modo alguno resultan en esta ocasión conculcados.

Como afirmábamos en la Sentencia de 2 de junio de 1.999, la segunda de las Directivas mencionadas se refiere a la prohibición de todo trato discriminatorio por motivos de nacionalidad, lo que en absoluto tiene que ver con el tema que nos ocupa. En cuanto a la primera de ellas tiene por objeto el coordinar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas, cuyas generales prescripciones en nada afectan a la concreta determinación de los requisitos de apertura exigibles con respecto a oficinas de farmacia, ni pueden pretender imponer una libertad en su concesión que elimine o suprima los requisitos legales que para su adecuada distribución se fijan en la legislación interna del país.

El artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción vigente permite dejar de imponer las costas causadas en este trámite al recurrente, siquiera se desestimen todos los motivos de casación alegados, siempre que concurran circunstancias que razonablemente lo justifiquen.

Es evidente que el defecto apuntado en la preparación del presente recurso hubiese debido ocasionar su inadmisión, primero en la instancia y más tarde en el trámite previsto en el artículo 93. No obstante, se declaró expresamente admitida la casación por Providencia de 26 de septiembre de 2.000, cuando ya había comparecido en autos la parte recurrida, dando con ello lugar al correspondiente traslado para formular la oposición al escrito de interposición que no resultaba procedente, y ocasionando así el devengo de unas costas procesales derivadas de un trámite inadecuado y que resulta injusto imputar al recurrente, más allá de las ocasionadas la personación del demandado en esta instancia.

En consecuencia, y atendiendo tanto a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 como a la facultad que otorga al Tribunal lo dispuesto en el siguiente apartado 3 del mismo, únicamente cabe imputar a la parte impugnante en este trámite el pago de las costas causadas a su instancia, así como las devengadas por la recurrida hasta la resolución que admitió a trámite el recurso de casación.