ATS, 16 de Mayo de 2003

Por la representación procesal de los recurrentes, se formaliza recurso de casación contra la Sentencia de 22 de marzo de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, por la que se condena a Carlos Jesús, a dos penas de doce años de prisión como autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.2º del Código Penal, de dos delitos de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, a la pena de arresto de seis fines de semana como autor de una falta de hurto del artículo 623.1º del Código Penal y a la pena de un arresto de seis fines de semana como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal y con pronunciamientos sobre responsabilidad civil y con la accesoria legal correspondiente y a Braulioa dos penas de doce años de prisión como autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.2º del Código Penal, de dos delitos de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, a la pena de arresto de seis fines de semana como autor de una falta de hurto del artículo 623.1º del Código Penal y a la pena de un arresto de seis fines de semana como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1º y con pronunciamientos sobre responsabilidad civil y con la accesoria legal correspondiente.

La representación procesal de Carlos Jesúsalega, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia; como segundo motivo infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal.

La representación de Braulioalega, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los principios de presunción de inocencia y de igualdad; Como segundo motivo, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 178 del Código Penal; y como cuarto motivo, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1º del Código Penal.

RECURSO DE Carlos Jesús.

Como primer motivo de casación, alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. La parte recurrente estima que no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia en su perjuicio, y, en respaldo de tal tesis, entra a valorar la declaración incriminatoria de la víctima y la propia declaración del acusado, subrayando las contradicciones existentes en aquélla.

2. Esta Sala viene diciendo de manera reiterada que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (STS de 19-1-2001).

   En cuanto a las declaraciones de la víctima del delito, reiteradamente ha dicho esta Sala que puede constituir prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, al ser frecuente en esta clase de delitos que el Tribunal no disponga de más prueba que el testimonio de la propia víctima, correspondiendo al Tribunal juzgador la tarea de ponderar las circunstancias concurrentes de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim. (STS de 30-5-2001). En el mismo sentido lo viene entendiendo el Tribunal Constitucional (STC 64/1.994).

   Ello no supone que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, no deba ser valorada con especial cautela, exigencia predicable, en realidad, respecto a todo testimonio, como consecuencia de la necesidad de valorar la prueba, no en forma tasada, sino de acuerdo con las reglas del criterio racional. A tal efecto, esta Sala viene exigiendo las siguientes condiciones, cuya finalidad es evitar un juicio arbitrario sobre dicha prueba:

   1. ) Ausencia de incredulidad subjetiva.

   2. ) Verosimilitud del testimonio.

   3. ) Persistencia en la incriminación (STS de 10-2-1998).

3. En el presente caso, el Tribunal, partiendo de las limitaciones probatorias comunes al tipo de delito por el que se acusaba a los recurrentes, expresa los razonamientos que le llevan a atribuir validez como prueba plena a la declaración de la presunta víctima, -Amparo- frente a las declaraciones exculpatorias del recurrente. Así, el Tribunal estima que no existía animadversión ni ánimo malsano por parte de la presunta víctima hacia el recurrente antes de los hechos, afirmando aquélla en todo momento que conició a sus agresores en la Discoteca Pub Latino, que antes no les había visto nunca y que estuvo bailando con ellos. El Tribunal estima, por otra parte que la versión exculpatoria, en torno a este punto, de la defensa del recurrente era inconsistente (venganza de la víctima contra el recurrente porque previamente le han robado, toda vez que le parece absurdo a la Audiencia que la víctima no guarde rencor al acusado a pesar de que le ha robado, acceda a tener relaciones sexuales con él y sea después cuando llevada por un ánimo vindicativo le denuncia). El Tribunal estima que la versión de la víctima es veraz y verosímil al estar rodeada de corroboraciones periféricas que la respaldan y la dan consistencia. En concreto, las lesiones físicas padecidas por la víctima (erosiones, moratones ...) acreditadas por los partes médicos e incluso una fotografía aportada por la acusación particular, en la que se aprecia parte de las lesiones, especialmente en el ojo; las declaraciones del testigo Juan Miguelque afirmó que los acusados, cuando los encontró en la estación de autobuses una hora después, le dijeron que "habían follado a lo duro" y que "se habían tirado a una "guiri"". Por último, el Tribunal estima que la declaración de la presunta víctima ha sido persistente en su incriminación a lo largo de todo el procedimiento, sin más que pequeñas e insustanciales contradicciones, mientras que las de los coacusados han sido contradictorias en si mismas y entre sí.

   De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, construida y valorada conforme a razonamientos debidamente matizados que no contravienen las reglas de la lógica y la experiencia humanas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de casación de conformidad a lo que dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo alega el recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba que resulta de documento auténtico obrante en autos que demuestra de forma inequívoca el error del Juzgador.

1. A estos efectos, señala el recurrente la declaración de la presunta víctima, resaltando las contradicciones existentes, el informe pericial del Servicio Canario de Salud y el informe remitido por el laboratorio de Genética del Instituto Anatómico Forense de Las Palmas.

2. El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17 de octubre de 2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador; normalmente de procedencia extrínseca a ésta. Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

   1. Que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

   2. Que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida.

   3. Que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia.

   4. Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000.

3. En el presente caso, tal y como se ha señalado anteriormente, la declaración de la víctima queda excluida de la consideración de documento a efectos de poder sustanciar y apoyar la vía casacional por el presente motivo, al quedar excluidas todas aquellas pruebas de naturaleza personal en las que cobra especial relevancia la apreciación personal y directa del Tribunal. En cuanto a los informes periciales, la doctrina de esta Sala tampoco les atribuye carácter de documento auténtico a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no, excepcionalmente, cuando existe un único informe, o varios plenamente coincidentes, que han sido asumidos por el Tribunal sentenciador, de un modo parcial, al declarar los hechos considerados probados, silenciando sin justificación alguna extremos jurídicamente relevantes, o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos sin una explicación razonable. (STS 3- 11-00).

   En el presente caso, debe subrayarse que el informe pericial no reúne la condición de literosuficiencia necesaria para demostrar de forma inequívoca el error del Juzgador, en cuanto su ausencia de resultado, como el perito informante en el Acto de la Vista Oral señaló, podía deberse a varias causas, (azoospermia del acusado, ausencia de eyaculación, eyaculación extravaginal, lavado después del acto sexual, transcurso de tiempo entre la toma de la muestra y el hecho, o toma incorrecta de muestra) por lo que más que demostrar algo el informe, lo que hace es no demostrar nada, además de que, como el Tribunal de Instancia expresa, la virtualidad de esa ausencia de restos del acusado pierde totalmente su contenido por estar contradichas por otras diligencias de prueba, como son las expresadas en el ordinal anterior y fundamentalmente la presencia innegable de unas lesiones compatibles con los hechos denunciados.

   Por todo ello, procede igualmente la inadmisión del presente motivo de casación de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

Como tercer motivo, alega el recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal en relación de los artículos 28 y 29, ambos del mismo texto legal.

1. Fundamenta este motivo el recurrente, en que su participación en el delito de violación cometido por el otro coacusado se limitó a la de mero cómplice o cooperador no necesario, al no intervenir directamente en el hecho y encontrarse a distancia de ambas personas cuando ocurrieron los hechos.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim., de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS de 13 de julio de 2001).

3. En el presente caso, de la lectura de los hechos declarados probados, resulta con rotundidad la improsperabilidad de la argumentación hecha por la defensa del recurrente, en cuanto en ellos se relata como uno de los acusados sujetaba a Amparopor los brazos mientras el otro la penetraba, intercambiando a continuación posiciones, sin que se sepa el orden entre ellos. Esta conducta supera los límites de un mero auxilio a la producción del delito para enmarcarse plenamente en la cooperación necesaria para vencer la natural resistencia de la víctima.

Por todo ello, procede igualmente la inadmisión del presente motivo de casación de conformidad al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Braulio

Alega la representación de Braulio, como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los principios de presunción de inocencia y de igualdad.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en la ausencia de prueba de cargo suficiente, procediendo a reexaminar la prueba practicada y poniendo de relieve las numerosas, a su juicio, contradicciones de la declaración de la víctima y el tenor de los informes periciales depuestos en el Acto de la Vista Oral.

2. Como se ha señalado en el apartado primero de la presente resolución, cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos, el Tribunal de Instancia ha expresado los elementos probatorios que ha tomado en consideración para dictar fallo condenatorio y la valoración que ha hecho de ellos, de forma que se concluye la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, valorada conforme a reglas respetuosas con la lógica y la experiencia humanas, sin que sea posible en esta vía casacional entrar a una nueva valoración de una prueba que por otro lado ni siquiera se ha practicado ante este Tribunal.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, alega el recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba que derive de documento auténtico obrante en autos que demuestre de forma inequívoca el error del Juzgador. Aunque el recurrente invoca este motivo en cuarto lugar, es preciso por motivos metodológico tratarlo antes de los dos siguientes.

1. A los efectos de este motivo, la parte recurrente cita las declaraciones de la testigo que recogió a la víctima después de la presunta agresión, que afirmó que ésta manifestó que la lesión en el ojo era consecuencia de una "piña" y los informes periciales que afirmaban que la víctima tenía síntomas de una agresión material pero no de una agresión sexual.

2. El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos incorporados al procedimiento, normalmente de procedencia extrínseca al mismo, que demuestren, de manera inequívoca, que el Juzgador ha incurrido en error.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

   1. Que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

   2. Que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida.

   3. Que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia.

   4. Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000).

   Es, por tanto, criterio de esta Sala (STS de 17 de octubre de 2000) que este motivo debe basarse en verdaderos documentos, y no en pruebas personales aunque documentadas en la causa, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe, incluyéndose entre las de esta naturaleza, la testifical y la declaración de los imputados Cfr. Sentencia de 16 de abril de 1.999.

3. En el presente caso, tal y como se ha señalado anteriormente, la declaración de la testigo queda excluida de la consideración de documento a efectos de poder sustanciar y apoyar la vía casacional por el presente motivo, al quedar excluidas todas aquellas pruebas de naturaleza personal en las que cobra especial relevancia la apreciación personal y directa del Tribunal. En cuanto a los informes periciales, la doctrina de esta Sala tampoco les atribuye carácter de documento auténtico a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no, excepcionalmente, cuando existe un único informe, o varios plenamente coincidentes, que han sido asumidos por el Tribunal sentenciador, de un modo parcial, al declarar los hechos considerados probados, silenciando sin justificación alguna extremos jurídicamente relevantes, o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos sin una explicación razonable. (STS 3- 11-00).

   En el presente caso, debe subrayarse que el informe pericial no reúne la condición de literosuficiencia necesaria para demostrar de forma inequívoca el error del Juzgador, en cuanto, que, como el perito informante en el Acto de la Vista Oral señaló, aunque las lesiones observadas parecían más las propias de una agresión física, ello no excluía la agresión sexual, pues esas lesiones podían ser las propias de la víctima al defenderse o resistirse, aunque no lo podía asegurar, entre otras razones porque la víctima fue reconocida ocho días después de sucedido los hechos y parte de las pequeñas lesiones podían haber desaparecido. Asimismo, afirmó que la ausencia de señales de violencia en la vagina podían deberse al hecho de que la presunta víctima era una persona sexualmente iniciada, y que, como se indicó más arriba, la ausencia de restos podía deberse a múltiples razones, (azoospermia del acusado, ausencia de eyaculación, eyaculación extravaginal, lavado después del acto sexual, transcurso de tiempo entre la toma de la muestra y el hecho, o toma incorrecta de muestra) por lo más que demostrar algo el informe, lo que hace es no demostrar nada, además de que, como el Tribunal de Instancia expresa, la virtualidad de las conclusiones del informe pierde totalmente su contenido por estar contradichas por otras diligencias de prueba, como lo son las expresadas en el ordinal anterior y fundamentalmente la presencia innegable de unas lesiones compatibles con los hechos denunciados.

Como tercer motivo, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 178 del Código Penal.

1. El recurrente invoca el presente motivo en conexión con los restantes motivos del recurso que plantea en el sentido de que los hechos probados de la Sentencia entran en colisión con la ausencia de prueba de cargo directa y con las conclusiones del informe pericial.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim., de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS de 13 de julio de 2001).

3. La presente alegación es reiteración de las expresadas anteriormente en el sentido de que la incorrecta aplicación del precepto sustantivo del artículo 179 no se deriva de los propios hechos declarados probados sino de la reinterpretación de la prueba practicada que hace la parte recurrente, lo que, de por sí, ya constituiría causa de inadmisión a tenor del artículo 884.3º de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

Al margen de lo anterior, de la lectura de los hechos declarados probados, resulta evidente la comisión del delito apreciado, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: en primer lugar, la acción atentatoria contra la libertad sexual de una personal (realización de la cópula no consentida con la víctima) y, en segundo lugar, la concurrencia de violencia e intimidación (sujección por los brazos a la víctima y diferentes golpes destinados a reducir su resistencia física).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

Como cuarto motivo alega la parte recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1º del Código Penal.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en que, a pesar de que el Tribunal de Instancia no niega que Brauliobebiera alcohol o incluso consumiera alguna otra sustancia estupefaciente, no aplica, sin embargo, la circunstancia atenuante del artículo 21.1º del Código Penal.

2. Como se ha puesto de manifiesto en el apartado anterior, la utilización de esta vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, exige un pleno respeto a la integridad y literalidad de los hechos declarados probados para comprobar si, a partir de ellos, se ha producido una aplicación o una inaplicación indebida de un precepto penal sustantivo que debería haberse observado.

3. La presente cuestión no ha recibido reflejo en los hechos probados de la Sentencia, y no la ha recibido porque el Tribunal de Instancia estima no haber quedado acreditado que Brauliohubiera bebido o consumido sustancia estupefaciente alguna, o que, de haberlo hecho, cual era el alcance de ese consumo, y, en absoluto, la afectación que el mismo hubiese hecho sobre sus facultades intelectivas, cognitivas y volitivas.

Así las cosas, no existe ningún fundamento que soporte la aplicación de la circunstancia invocada, recordando aquí que esta Sala exige, en constante doctrina, que la base objetiva de las circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal queden tan acreditadas como los hechos mismos objeto de acusación.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

(Se declara la pérdida del depósito de la recurrente, acusadora particular, si lo hubiere constituido).

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.