STS 1346/2005, 17 de Noviembre de 2005
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:7173 |
| Número de Recurso | 679/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1346/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por la acusación particular Dª Carmen, representada por el procurador Sr. Olmos Gómez, contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que absolvió a Fermín del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Fermín representado por el procurador Sr. García San Miguel Hoover. Y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Ontinyent instruyó Sumario con el nº 2/01 contra Fermín que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 12 de enero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Sobre las 4 ó 4,30 horas del día 11 de julio de 1998, el procesado Fermín mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la plaza de la Concepción de Onteniente, y al ver allí en un ciclomotor a Carmen, de 17 años de edad, y que ya había consumido bebidas alcohólicas así como una "raya de cocaína", la abordó invitándola a consumir tal sustancia en el interior de su automóvil "4 x 4" allí estacionado, lo que así hicieron y consumiendo una "raya" de igual sustancia cada uno. Seguidamente el procesado propuso a Carmen ir al bar restaurante Picasso de su propiedad, sito en esa plaza y que estaba ya cerrado al público, a lo que aquélla accedió, abriéndolo con sus llaves el procesado y cerrándolo al entrar ambos. Ya en el interior, en donde no había otras personas, tomaron un whisky con coca- cola y consumieron una "raya" de igual sustancia cada uno, besándose mutuamente. Pasando a un salón contiguo a la zona de bar, donde el procesado colocó a Carmen sobre una mesa grande de comedor y, después de colocarse un preservativo, inició el coito con penetración vaginal pero al notar aquélla un fuerte dolor en la zona por la rotura del himen le dijo al procesado que parara, el que continuó hasta completar el acto sexual. Carmen sufrió una dermatitis irritada en la barbilla que precisó de una asistencia médica por especialista para su curación, teniendo pequeños derrames vaginales de los que fue asistida por especialista."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: ABSOLVEMOS A Fermín del delito de agresión sexual de que venía acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales y reales, se hubieran adoptado en las distintas piezas o ramos y declarando de oficio las costas procesales causadas."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la acusación particular Dª Carmen, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Dª Carmen, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación indebida de los arts. 178, 179, 180 y 22.2 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 8 de noviembre del año 2005.
Planteamiento. La sentencia recurrida absolvió al marroquí Fermín, a la sazón de 34 años, del delito de violación por el que le había acusado el Ministerio Fiscal y también, en calidad de ofendida, Dª Carmen, que tenía 17 años cuando los hechos ocurrieron y dijo haber padecido un acto sexual con el referido acusado que había utilizado la fuerza para ello. La Audiencia Provincial estimó que tenía dudas sobre la realidad de tal fuerza por ello se vio obligada a dictar el mencionado pronunciamiento absolutorio. Contra el que recurre ahora la acusación particular por medio de dos motivos, impugnados ambos por el Ministerio Fiscal, que hay que desestimar.
1. En el motivo 1º, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, a través de unos argumentos que nada tienen que ver con el mecanismo específico previsto al respecto en esta norma procesal que, como se deduce de su propio texto, exige para su aplicación los requisitos siguientes:
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Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba diferente por más que esté documentada en la causa.
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Que ese documento ponga de manifiesto la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o no haya nada respecto del elemento así acreditado.
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Que, a su vez, ese dato que el documento justifica no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.
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En el caso presente, al amparo de este art. 849.1º, el escrito de recurso nos ofrece un examen minucioso de todos y cada uno de los medios de prueba utilizados en la causa, con detallados y precisos comentarios, con lo que quiere hacernos ver que los hechos en verdad no ocurrieron como los narra la sentencia recurrida, trabajo destinado al fracaso porque, lejos de alegar un determinado medio de prueba documental para atacar un particular y concreto dato del relato de hechos probados, hace una apreciación general de la prueba practicada, con la pretensión de que tenga que prevalecer su criterio de parte frente al mantenido por el tribunal, órgano independiente al que la ley (art. 741 LECr) le confiere la tarea de valorar la prueba.
Basta examinar el contenido de tal motivo 1º, una larga relación de tales medios de prueba, que va de la letra a) correlativamente hasta la ll), para darnos cuenta de que lo que aquí se dice nada tiene que ver con el citado art. 849.2º LECr.
Por otro lado, hay que poner de relieve el minucioso examen de la prueba que nos ofrece la sentencia recurrida en sus fundamento de derecho 3º y 4º que hemos de calificar como una valoración razonable y bien expuesta sobre aquellos medios de prueba que le llevaron al tribunal de instancia a afirmar, en su fundamento de derecho 5º, la realidad de una duda respecto de la existencia del elemento fuerza (o intimidación) que es necesario para el delito de agresión sexual con acceso carnal (violación), imputado a Fermín por las dos partes acusadoras. Ciertamente podemos decir que no hubo arbitrariedad en el pronunciamiento absolutorio aquí recurrido, Y, desde luego, no existió prueba documental alguna que pudiera acreditar el pretendido error en la apreciación de la prueba.
No cabe aplicar al caso el art. 849.2º LECr.
Hay que desestimar este motivo 1º.
En el motivo 2º, con base procesal en el art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso los arts. 178, 179, 180.1.3ª, 27 y 28 primer apartado y 22.2ª todos del CP.
Cuando se utiliza esta vía (art. 849.1º LECr) para recurrir en casación es obligado para cuantos intervenimos en el trámite (recurrentes, recurridos y tribunal) respetar el relato de hechos probados de la resolución impugnada, por lo dispuesto en el art. 884.3º de tal ley procesal. Por ello, hemos de prescindir aquí de todas las alegaciones formuladas en este motivo 2º que se apartan del mencionado relato.
Y partiendo de tales hechos probados, entendemos que no cabe aplicar ninguna de las normas aquí alegadas como infringidas, concretamente los arts. 178 y 179, que son los que definen como delito la agresión sexual con acceso carnal, en este caso introducción del pene por vía vaginal. Los demás artículos del CP designados como infringidos -arts. 27 y 28, relativos a la autoría y 180.1.3º (agravación específica) y 22.2ª (agravante genérica)- sólo podrían haber tenido aplicación si hubiera existido el mencionado delito.
Ciertamente el referido acceso carnal existió: nadie lo ha puesto en duda. Sin embargo, no hubo ni violencia ni intimidación, pues conforme al correspondiente relato de hechos de la sentencia recurrida, el cual nos describe una acción consentida por la joven, que accedió voluntariamente a penetrar en el bar del acusado, a beber whisky con coca-cola consumiendo además una "raya" de cocaína con besos recíprocos, y a pasar luego a un salón contiguo donde Fermín la colocó sobre una mesa grande, se puso el preservativo e inició el coito con penetración vaginal, todo ello con el pleno consentimiento de ella. Pero ésta, al notar un fuerte dolor por la rotura de su himen, le dijo al procesado que parase, continuando él hasta completar el acto sexual.
Conforme a tales hechos probados, al haber existido conformidad de ella, no hubo acción punible alguna, hasta ese momento en que, al sentir dolor, le dijo a Fermín que parase.
Pero asimismo hemos de entender que tampoco cabe hablar de responsabilidad criminal del procesado, a partir de ese momento, al parecer ya al final, cuando estaba prácticamente terminada la relación sexual. No conocemos el tiempo transcurrido desde que ella sintió el dolor y le dijo a éste que parase hasta que se completó el acto sexual. Es un dato que no aparece concretado en la narración de hechos probados, lo que nos obliga ("in dubio pro reo") a considerar que debió ser breve, incluso muy breve, en todo caso no suficiente para permitir que el varón tuviera tiempo de reaccionar en consonancia con lo que constituía ese cambio sustancial en la situación, que en ese momento le exigía detenerse en su relación sexual al faltar el consentimiento de la mujer. Si es este consentimiento lo que en estos casos legitima el acto sexual en el mencionado ámbito de lo punible, cesado éste, desaparece tal legitimidad y surge la responsabilidad criminal, siempre que el sujeto activo disponga del tiempo necesario para poder cesar en esa relación sexual, lo que aquí no ocurrió, como acabamos de decir.
En conclusión, no hubo infracción de ley en el pronunciamiento absolutorio del acusado. Fueron bien inaplicados los artículos 178 y 179 CP y consiguientemente los demás aquí citados como vulnerados.
Hay que desestimar también este motivo 2º.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Dª Carmen contra la sentencia que absolvió a Fermín del delito de agresión sexual con acceso carnal (violación), dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha doce de enero de dos mil cuatro, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Vizcaya 61/2007, 19 de Junio de 2007
...mencionadas en el artículo 179 CP integra el delito de agresión sexual del precepto precedente. Como señala, por ejemplo, la STS 1346/2005, de 17 de noviembre , cesado el consentimiento desaparece la legitimidad del acto "y surge la responsabilidad criminal, siempre que el sujeto activo dis......
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SAP Vizcaya 21/2007, 8 de Marzo de 2007
...que presenta la misma dificultad y análogo al enjuiciado en el procedimiento que dio lugar a la resolución anterior, la STS 1346/2005, de 17 de noviembre, al señalar que "si es este consentimiento lo que en estos casos legitima el acto sexual en el mencionado ámbito de lo punible, cesado és......