STSJ Islas Baleares 956/2007, 16 de Noviembre de 2007
| Ponente | FERNANDO NIETO MARTIN |
| ECLI | ES:TSJBAL:2007:1421 |
| Número de Recurso | 618/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 956/2007 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.BALEARES SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00956/2007
SENTENCIA
Nº 956
En la Ciudad de Palma de Mallorca a dieciséis de noviembre de 2.007.
ILMOS SRS.
PRESIDEN TE
D. Jesús I. Algora Hernando.
MAGISTRA DOS
D. Fernando Nieto Martín.
D. Fernando Socías Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos nº.- 618/2002, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de DOÑA Rosa Y OTRAS VEINTISIETE PERSONAS FÍSICAS MÁS, que actúan en su calidad de miembros del GRUPO PARLAMENTARIO DEL PARTIDO POPULAR EN LAS CORTES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, representados por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores.
Es Administración demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS, representada por el Sr. Abogado de este Ente público.
Constituye el objeto del recurso un acuerdo dictado el veintiuno de diciembre de 2001 por el Consell de Govern de la Comunidad Autónoma (y contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra él).
Con el intermedio de esta resolución se archivó el expediente informativo abierto a Dª Edurne, Hble. Sra. Consellera de Sanidad y Consumo (en el mes de diciembre 2001), expediente cuyo origen se sitúa en un escrito presentado por el Partido Popular por medio del que pide se declare la incompatibilidad entre el ejercicio de la actividad política de Consellera de Sanidad y Consumo y el carácter de titular de una oficina de farmacia (calle General Riera nº 136, Palma).
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín, quien expresa el parecer de la Sala.
A N T E C E D E N T E S DE H E C H O
Interpuesto el recurso, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
Recibido el pleito a prueba se practicó la propuesta con el resultado que obra en autos.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día seis de noviembre de 2007.
Doña Rosa y 27 personas físicas más, que actúan en su calidad de miembros del Grupo Parlamentario del Partido Popular en las Cortes de la Comunidad Autónoma discuten, en el proceso, la conformidad a Derecho de un acuerdo dictado el 21 de diciembre de 2001 por el Consell de Govern de la CAIB (junto con la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra él).
Con el intermedio de esta resolución se archivó el expediente informativo abierto a Dª Edurne - que disponía del carácter de Hble. Sra. Consellera de Sanidad y Consumo en el mes de diciembre 2001 -, expediente cuyo origen se sitúa en un escrito presentado por el Partido Popular. Este escrito pide la declaración de incompatibilidad entre el ejercicio de la actividad política de Consellera de Sanidad y Consumo y el carácter de titular de una oficina de farmacia (calle General Riera nº 136, Palma).
Éstos son los razonamientos básicos que aparecen en el acuerdo de 21/12/2001:
"... en virtud de la normativa autonòmica aplicable sobre ordenació farmacéutica, el nomenament d'un substitut del titular de la farmacia pel període limitat del mandat de la consellera elimina els motius d'incompatibilitat d'aquest càrrec, que abandona així l'exercici de la activitat farmacèutica durante el període del seu mandat; i, entenent que la titularitat (no l'exercici d'activitat) d'una empresa, d'un negoci o d'un bé per part d'un alt càrrec no és per si mateix motiu d'incompatibilitat".
A tenor de los presupuestos justificativos que recoge el escrito de demanda presentado en los autos 618/2002, existe una íntima vinculación entre (a) las funciones que el ordenamiento jurídico asigna a quien dispone del carácter de titular de la Consellería de Sanidad y Consumo y los intereses económicos de la Sra. Edurne por cuanto esta persona física es quien, en definitiva, ejerce la competencia de resolver sobre temáticas relacionadas, con especial fuerza, sobre la vida económica y jurídica de las oficinas de farmacia en la Comunidad de les Illes Balears.
Por ello, siendo la Consellera titular de una de las oficinas abiertas en esta Comunidad, la decisión más correcta debió ser la de entender que entre ambos caracteres media una certera relación de incompatibilidad, en los términos pedidos por el escrito que presentó el Grupo Parlamentario Popular.
En concreto, los extremos económicos y jurídicos más relevantes de la vinculación que media entre (b) aquel cargo y esta titularidad patrimonial son los siguientes (página 5ª, escrito de demanda):
"... sino que se trata de la titularidad de una farmacia por parte de quien ocupa el cargo de máxima responsabilidad a nivel comunitario en materia de Sanitat i Consum, y que como tal tiene, entre otras, las competencias en materia de otorgamiento de licencias de apertura para nuevas oficinas de farmacia, en materia inspectora y sancionadora de las mismas o en capacidad normativa de los dispensador médicos de residencias de ancianos que pueden hacer la competencia a su farmacia sita enfrente de una de ellas".
La parte actora discrepa de la afirmación que sustenta el resultado que declaró el acuerdo de 21 diciembre 2001 ("... el nomenament d'un substitut (...) elimina els motius d'incompatibilitat (...) entenent que la titularitat (...) d'una empresa (...) no és per si mateix motiu d'incompatibilitat") por cuanto que (c) el nombramiento de un sustituto en la oficina de farmacia propiedad de Doña Edurne "únicamente exime a su titular su presencia física en el establecimiento" (Fundamento de Derecho XVII) pero no desplaza a favor del sustituto ninguno de los beneficios económicos ínsitos a la titularidad de un establecimiento sanitario.
Estos intereses siguen correspondiendo al propioetario, quien sólo deberá hacer frente al abono del salario que remunere la actividad prestacional puesta en práctica por quien, de facto, rige su oficina de farmacia.
La Sra. Edurne declaró en el Registro de Actividades la titularidad de una oficina de farmacia (d) en la calle General Riera de Palma. Esta declaración, junto con la que también obra en el Registro de Patrimonio demuestra, para el peticionario de la heterotutela judicial, que esta persona física era conocedora del valor propio, como negocio, de esa oficina de farmacia:
"... Si fuera cierto que su relación con la farmacia se limitar a la mera administración de un patrimonio, no tendría sentido su declaración dentro del Registro de Actividades".
Concurrencia de una serie de circunstancias fácticas que acreditan, con mayor vigor todavía, la transgresión (d) de las previsiones legales vigentes en materia de incompatibilidades de los cargos públicos, previsiones que figuran en los artículos 3º y siguientes de la Ley autonómica 2/1996, de 19 de noviembre, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears. Y, en concreto, las de:
- no haber sido objeto de ninguna inspección la oficina de farmacia de que se trata en el espacio temporal que media entre el acceso de Doña Edurne al cargo de Consellera de Sanidad y Consumo y la presentación del escrito de denuncia por parte del Grupo Popular, y ello a pesar de que "... La propia Consellera Sra. Edurne ha reconocido que en el año 2.000 fueron inspeccionadas la mitad de las farmacias, y en el 2.001 casi la totalidad. En ninguno de los dos años se encontraba entre las inspeccionadas la de la Sra. Edurne " (página 6ª, escrito de demanda).
- Esta oficina fue la primera proveedora de productos farmacéuticos suministrados al Llar de Ancians - dependiente del Consell Insular de Mallorca - durante el año 2001.
- La Consellera "... no ha adoptado medida alguna que pueda perjudicar a su negocio (autorizando nuevas oficinas de farmacia, autorizando en la propia residencia en cuestión un dispensario de medicamentos que redundaría en beneficio de sus usuarios por comodidad y economía, etc)" (página 6ª).
- "... A lo anterior tenemos que añadir que la farmacia de la Sra. Edurne factura (...) cantidades nada despreciables al Llar d'Ancians del Consell Insular de Mallorca y al Ib-Salut".
En último término se remite a (e) las previsiones normativas que aparecen en los artículos 11, 13 y 52 de la Ley autonómica 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica.
Accedemos a la pretensión de invalidez jurídica - que incluye una solicitud de corte declarativo: "... declarando la incompatibilidad de la Consellera de Sanitat i Consum (hoy Salut i Consum) del Govern de les Illes Balears Dña. Edurne, suplico del escrito de demanda - planteada, en los autos, por el Grupo Parlamentario del Partido Popular.
El sustrato justificativo que abona el resultado jurídico al que arriba el tribunal es éste:
-
- Como hemos comprobado supra, la decisión tomada por el Consell de Govern parte de dos pilares básicos. El primero consiste en afirmar - afirmación que este...
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