STS, 13 de Mayo de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:3058 |
| Número de Recurso | 3057/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por la Cooperativa de Veterinarios del Sur (SURVECO) contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 25 de octubre de 2001, relativa a adjudicación de la gestión de determinada campaña de saneamiento ganadero, formulado al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido la citada Cooperativa de Veterinarios del Sur así como la Junta de Andalucía.
Con fecha 25 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la Cooperativa de Veterinarios del Sur contra acuerdo de la Consejeria de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, relativo a adjudicación de la gestión de determinada campaña de saneamiento ganadero.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la Cooperativa de Veterinarios del Sur, mediante escrito de 2 de febrero de 2002, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de 5 de marzo de 2002 se tuvo por preparado el recurso, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Con fecha 10 de mayo de 2002, por la representación letrada de la Cooperativa de Veterinarios del Sur se formalizó la interposición de recurso de casación.
Comparece como recurrida la Junta de Andalucía.
Mediante Providencia de 4 de julio de 2003 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado la Junta de Andalucía recurrida su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 4 de mayo de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
En cuanto al fondo del asunto en este caso el debate procesal ante el Tribunal a quo, como también ahora en casación, se refiere a encomienda a una empresa publica de una campaña de saneamiento ganadero. Por Orden de la Consejeria de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de 1 de marzo de 1997, se adjudicó a la Empresa Publica para el Desarrollo Agrario y Pesquero de Andalucía la realización de los trabajos sobre incorporación de los medios necesarios para ejecutar los programas nacionales de lucha, control y erradicación de la cabaña ganadera en 1997, con un presupuesto de 512.085.902 pesetas. Conocida dicha Orden, por una Cooperativa de Veterinarios se impugnó en vía contenciosa.
El recurso contencioso administrativo interpuesto fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia. En la Sentencia de éste, tras la indispensable precisión sobre el acto impugnado, se entra en el estudio de las pretensiones de la cooperativa actora comenzando por referirse a la alegación de que no se encuentra debidamente motivada la Orden que se impugna. Al respecto y de inmediato se alude a la Sentencia del mismo Tribunal y Sala de 25 de octubre de 1999 que resolvió un caso análogo cuya doctrina se aplica, tanto respecto a la alegada falta de motivación, como respecto al estudio de las demás alegaciones formuladas.
En cuanto a la referida falta de motivación entiende el Tribunal a quo que esa motivación existe y aunque escueta no es insuficiente, y sobre todo que para alegar validamente con fundamento la falta de motivación de los actos administrativos dada la finalidad con la que consagra nuestro ordenamiento que se exija una motivación, es necesario que la falta de esta haya dado lugar a indefensión, lo que no sucede en el caso de autos.
Se rechaza asimismo la alegación de que estamos ante una actividad de servicio publico que debe prestarse en régimen de concurrencia formal y material con la iniciativa económica de los particulares. Así se mantiene toda vez que según se expresa la referida actividad no ha sido asumida por la Administración mediante un acto o una norma que hayan llevado a cabo la llamada "publicatio" de la misma. Pues entiende el Tribunal Superior de Justicia que la realización de campañas de saneamiento ganadero es una obligación de la Comunidad Autónoma conforme al derecho comunitario y al Real Decreto 3490/1981, de 29 de octubre, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de competencias en materia de sanidad animal. Se trata por tanto, de una actividad o servicio de carácter publico, distinta de una actividad económica industrial o mercantil.
Este razonamiento enlaza con el expresado en el siguiente Fundamento de Derecho en un doble sentido. De una parte que, a tenor del articulo 155.2 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo, la Administración puede realizar una gestión directa. De otra parte que no puede acogerse el razonamiento según el cual la empresa publica es incapaz de realizar el servicio, pues no es puede anticipar un juicio sobre la idoneidad de aquella empresa hasta que haya realizado su actividad, a la que por lo demás la Administración puede asignar nuevos medios.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la Cooperativa de Veterinarios vencida en juicio invocando hasta tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico. Comparece como recurrida la representación letrada de la Junta de Andalucía.
Ahora bien, en el estudio y resolución del presente recurso hemos de estar a cuanto hemos declarado en nuestra Sentencia de esta misma fecha (recurso de casación 5226/2000) y en la anterior de 11 de mayo de 2005. Por ello debemos no acoger los motivos de casación por los mismos Fundamentos de Derecho a expresar en síntesis, tras desechar la alegación de inadmisibilidad que opone la Letrada de la Junta de Andalucía.
Pues en efecto esa alegación no puede acogerse ya que, si bien es cierto que la tesis procesal mantenida viene a ser la misma que en la instancia, no se desnaturaliza el recurso de casación pues lo cierto lo es que se expone con nuevos argumentos y con mayor profundidad.
En cuanto al motivo primero la Sala no comparte la tesis de que, al apartarse de los criterios anteriores en cuanto a la gestión de las campañas de saneamiento ganadero, la Administración autonomica ha ejercido una potestad discrecional sin motivación suficiente, y ello indebidamente no ha sido apreciado por la Sentencia. Pues la resolución judicial recurrida declara que la decisión de encomendar la gestión de la campaña a una empresa publica se adoptó en 1995 (y se ejecutó en esta campaña y en la de 1996) sin que esto se combata procesalmente de forma directa por el recurrente. Por otra parte, si bien es cierto como se alega que la obligación de motivar no persigue solo evitar la indefensión sino también posibilitar el control de la arbitrariedad y la discrecionalidad administrativa, hay que apreciar asimismo que se incorporaron al expediente memorias e informes técnicos y jurídicos, conocidos por la entidad actora, que fundamentan debidamente la decisión y permitían el control de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad discrecional. Así lo hemos declarado en nuestras Sentencias citadas al comienzo de este Fundamento de Derecho.
Procede por tanto desechar o no acoger el primer motivo de casación que se invoca.
En el motivo segundo se alega infracción de la jurisprudencia respecto a la noción de servicio publico, pues para que lo sea una actividad determinada ha debido ser previamente publificada y ello no sucede en el caso de autos. La Comunidad Autónoma no ha aprobado ninguna norma o acto de "publicatio" de la realización de campañas de saneamiento ganadero, por lo que no se está ante un servicio publico y se ha infringido por la Sentencia por aplicación indebida el articulo 155.2 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo.
Pero al respecto también debemos estar a las declaraciones de nuestras Sentencias anteriores. Lo cierto es que la realización de campañas de saneamiento ganadero es un deber publico cuyo cumplimiento supone el ejercicio de potestades administrativas, aunque ello no excluye la posible colaboración de la empresa privada. Así se deduce además del traspaso a la Comunidad Autónoma por el Estado de las competencias en materia de sanidad animal por el Real Decreto 3490/1981, de 29 de octubre. Lo sucedido es en realidad que la Sentencia, al referirse al servicio publico y aludir al articulo 155.2 de la Ley de Contratos, está empleando un concepto amplísimo de servicio publico, y aunque ello sea irregular o inexacto es irrelevante a efectos casacionales. Prescindiendo de esta calificación doctrinal, debemos considerar conforme a derecho que el cumplimiento del deber publico se realice por una empresa publica, forma que supone una realización directa por la Administración.
En consecuencia no podemos acoger tampoco el segundo motivo de casación invocado.
Por lo que se refiere al motivo tercero, en el mismo se intenta referir nuevamente el debate a la infracción por la Sentencia del repetido articulo 155.2 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas. Pero las alegaciones concretas parecen apuntar a que no era procedente su aplicación, que considera correcta la Sentencia, porque no era adecuado que se realizase la actividad por una empresa publica ya que ésta no era idónea, y porque esa actividad no está incluida en el objeto social de la empresa misma. Se añade que se infringe la legislación de la Comunidad Económica Europea, pues la dotación de medios para la gestión de la campaña de saneamiento ganadero encubre una ayuda publica indebida.
Respecto a estas alegaciones concretas, desde luego no se desvirtúa las declaración de la Sentencia impugnada respecto a la idoneidad de la empresa, que consisten en que no puede prejuzgarse la falta de idoneidad sin que ello se demuestre, y cuando no hace mucho que esa empresa publica ha comenzado su gestión. Tampoco puede considerarse fundada la alegación relativa a que la actividad no está incluida en el objeto social de la tan repetida empresa publica, pues hay que estar a la alegación de la Letrada de la Junta de Andalucía de que su objeto social debe interpretarse en sentido amplio, incluyendo las actividades ganaderas, Por ultimo, puesto que hemos apreciado que la actividad puede realizarse por una empresa publica, no es disconforme a derecho que se le asignen medios, y esta asignación no puede considerarse una ayuda publica indebida cuyo otorgamiento contravenga el derecho comunitario. Por lo demás se alude a infracción de la legislación comunitaria, pero no se cita como infringido ningún precepto concreto.
En definitiva, las alegaciones expresadas en el motivo no demuestran que la Sentencia haya infringido el articulo 155.2 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas, pues no es disconforme a derecho que la actividad se realice por una empresa publica y, como antes se ha dicho, la imprecisión o incorrección de calificar la actividad como de servicio publico es irrelevante a efectos casacionales.
En consecuencia con los razonamientos anteriores debe desecharse o no acogerse el tercer motivo de casación y, puesto que no hemos acogido tampoco los anteriores, procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la entidad recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de las costas por lo que se refiere a la cuantía de la minuta del Letrado de la Junta de Andalucía en la cantidad de 2.400 euros.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la entidad recurrente de acuerdo con la Ley si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho tercero.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
