SAP Barcelona 543/2004, 15 de Julio de 2004
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2004:9461 |
| Número de Recurso | 694/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 543/2004 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
SENTENCIA N ú m. 543/04
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil cuatro.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario, número 363/02 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona , a instancia de D/Dª. María Antonieta , contra CONSTRUCCIONS I PROJECTES ORIO S.L. y Gabino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de junio de 2003 , por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Salinas Parra, en nombre y representación de Doña María Antonieta contra CONSTRUCCIONS I PROJECTES ORIO SL y Don Gabino , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda, condenando en costas a la demandante.
Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de CONSTRUCCIONS I PROJECTES ORIO SL y Don Gabino contra Doña María Antonieta , debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Sr. Gabino , y encuanto a la demanda que formula la sociedad codemandada, procede declarar que Doña María Antonieta , en ejercicio de la factultad concedia por el artículo 1594 del Código Civil , desistió de la construcción de la vivienda unifamiliar prevista en el contrato de 18.5.99 y procede condenar a la demandada reconvencional a pagar a CONSTRUCCIONS I PROJECTES ORIO SL la cantidad de 73.612'80 euros más los intereses legales que correspondan desde la presente resolución, desestimando el resto de pedimentos de la demanda, y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .
Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2004.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.
Ejercitada por la demandante Dña. María Antonieta , con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, acción de reclamación del reintegro de la cantidad de 4.233.000 pesetas, que afirma pagadas en exceso a la demandada "Construccions i Projectes Orió,S.L.", con motivo de los trabajos de demolición y construcción de una vivienda en Santa Coloma de Gramenet, C/ DIRECCION000 nº NUM000 ,concertados con la demandada en el contrato de construcción de fecha 17 de mayo de 1999 (doc 1 de la demanda),en el que se pactó un precio provisional de 23.800.000 pesetas,habiendo conformidad entre las partes en cuanto a que los trabajos contratados no se terminaron por la contratista demandada, y en cuanto a que la actora ha pagado la cantidad de 23.733.000 pesetas,la cuestión discutida se centra en la valoración de la obra ejecutada por la demandada,que la actora valora en
19.500.000 pesetas, y la demandada valora en 33.627.254 pesetas,formulando reconvención en reclamación de la cantidad de 13.243.726 pesetas.
Centrada así la cuestión debatida,es lo cierto que,de acuerdo con el artículo 1593 del Código Civil ,el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra,dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista,según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1991 ),de que por el contratista se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas,como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado,y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.
En cuanto al consentimiento de la comitente,es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990,10 de junio de 1992 ,y las que en éllas se citan),que la autorización del dueño para las innovaciones,no requiere constancia en forma determinada,al ser suficiente la verbal,e incluso la tácita,pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a éllas.
En este caso,resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes,la prueba documental,y en concreto el Libro de órdenes (doc 3 de la demanda),el interrogatorio de la demandante,las declaraciones de los testigos Sres. Julián y Jose Augusto , y la declaración del testigo perito Sr. Augusto ,Arquitecto autor del proyecto y encargado de la dirección de las obras, que durante la ejecución de las trabajos aparecieron problemas en la cimentación, y que asimismo se hicieron algunas modificaciones que encarecieron el presupuesto inicial,estando referidas las partidas de aumento de obra autorizadas por el comitente a la modificación de los cimientos (anotación del Libro de órdenes de 29 de octubre de 1999), la modificación de la fachada,que la propietaria solicitó que se hiciera mediante dos arcos, columnas, y balaustrada en los balcones (anotación de 7 de enero de 2000), y la modificación de tabiques (anotación de 28 de agosto de 2000).
Por el contrario,no puede estimarse cumplidamente probadas por la demandada y actora reconvencional,como hecho positivo y constitutivo de su pretensión,de acuerdo con la doctrina expuesta, y la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,las demás partidas en concepto de aumento de obra por las que reclama,por remisión al informe del perito Arquitecto Técnico Sr. Lorenzo , de fecha 13 de enero de 2003,por cuanto el derribo de la edificación ya estaba incluído en el contrato de 17 de mayo de 1999,en el que se fijo desglosado un precio provisional para el derribo de 1.375.000 pesetas; no ha probado la demandada que el aislamiento de paredes no estuviera incluido en el presupuesto inicial; y tampoco puede considerarse aumento de obra la modificaciónde tres puertas,sin más aclaración o prueba sobre este extremo.
En concreto,no puede estimarse probado el consentimiento de la comitente al aumento de obra descrito por la demandada en su certificación,de fecha 1 de marzo de 2001 (doc 4 de la demanda),por el mero hecho de haberla elaborado unilateralmente, y haberla remitido la contratista a la propiedad mediante burofax de feha 5 de marzo de 2001 (doc 6 de la demanda),por cuanto según lo pactado en el contrato,y según lo que es habitual en la práctica de la construcción,las certificaciones deben estar emitidas o autorizadas por la dirección facultativa,y en este caso,no sólo la certificación elaborada por la demandada no aparece autorizada por la dirección facultativa,sino que,acto seguido de recibir el burofax,la propiedad solicitó de la dirección técnica una certificación de la obra ejecutada por el constructor,según resulta de la anotación del Libro de órdenes de fecha 8 de marzo de 2001 (doc 3 de la demanda),habiendo emitido la referida certificación el Arquitecto Don. Augusto ,con fecha 4 de abril de 2001 (doc 5 de la demanda),ampliada por la valoración,de fecha 2 de mayo de 2001 (doc 6 de la demanda),en la que valora la obra ejecutada por la constructora en 19.500.000 pesetas,en discrepancia con el contenido de la certificación elaborada por la demandada.
Por otro lado,en relación con el precio de la obra inicialmente presupuestada,es lo cierto que las partes,dentro del principio de autonomía de la voluntad,y de libertad contractual,del artículo 1255 del Código Civil ,pactaron en el contrato de construcción, de fecha 17 de mayo de 1999 (doc 1 de la demanda),un precio provisional de 23.800.000 pesetas,del que únicamente quedaban excluídos el IVA,los problemas del terreno, imprevistos de obras, obras no computadas en proyecto,modificaciones de obra sobre el proyecto,o diferencia de mediciones sobre el proyecto,lo cual significa que el proyecto ya existía cuando se elaboró el presupuesto,aunque no hubiera sido todavía visado,de modo que las partes,de acuerdo con los artículos 1256 y 1258 del Código Civil ,deben estar al cumplimiento de lo expresamente pactado,estando autorizada la contratista al aumento del precio sólo por los conceptos expresados en el propio contrato.
En consecuencia,partiendo de que, según el informe del perito Arquitecto Técnico Don. Lorenzo , de fecha 13 de enero de 2003,se ha ejecutado por la constructora una parte de la obra...
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