SAP La Rioja 239/2007, 12 de Diciembre de 2007
| Ponente | BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO |
| ECLI | ES:APLO:2007:722 |
| Número de Recurso | 385/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 239/2007 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00239/2007
Recurso de apelación:RECURSO APELACION MENORES 0000385 /2007
Procedimiento Abreviado :EXPEDIENTE DE REFORMA 0000061 /2007
Juzgado de origen:JDO. DE MENORES nº: 001 de, LOGROÑO
Apelante: Alfonso, Luis Enrique
Letrado: RAQUEL ASENSIO CALVO, MIGUEL FERNANDEZ BERICOCHEA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Ilmos.Sres.Magistrados:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
D. LUIS MIGUEL RODRIGUEZ FERNANDEZ Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO
SENTENCIA Nº 239 DE 2007
En LOGROÑO, a doce de Diciembre de dos mil siete.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, con celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, Rollo de Apelación nº 385/2007, procedente del JDO. DE MENORES de Logroño, por delito de ABUSO SEXUAL, siendo partes, como apelantes Alfonso en representación de su hijo menor Luis Carlos, defendidos por la Letrada Dª RAQUEL ASENSIO CALVO, y Luis Enrique, defendido por el Letrado D. MIGUEL FERNANDEZ BERICOCHEA, y, como apelado MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO.
El Juez del Juzgado de Menores de Logroño, con fecha 24 de septiembre de 2007, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso en cuyo fallo se disponía: "FALLO: Primero: Declarar que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa cometido sobre persona especialmente vulnerable por razon de edad anteriormente definido. Segundo: Declarar que de este delito es responsable en concepto de autor Luis Enrique. Tercero: Que por todo ello, procede imponer las siguientes medidas a dicha menor: a) cuatro años y seis meses de internamiento en régimen cerrado, los cuales tal como ordena el art. 7.2 de la Ley orgánica 5/2000 se cumplirán de la siguiente forma: DOS AÑOS Y SEIS MESES de internamiento en régimen cerrado en centro de reforma seguidos de DOS AÑOS de libertad vigilada con obligación durante esos cuatros años y seis meses de seguir un curso formativo laboral y un programa de educación sexual. B) CINCO AÑOS de prohibición de aproximarse a menos de 30 metros de la persona del menor Luis Carlos y a menos de 100 metros de su domicilio y centro educativo. Cuarto: Que asimismo debo condenar y condeno solidariamente a Luis Enrique y a su madre DOÑA Diana a pagar a Luis Carlos la suma total de ocho mil euros (8000 euros), cantidad que devengará el interés del art. 576 de la LEC. Quinto :_Las costas del procedimiento se imponen a Luis Enrique."
Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Alfonso e Luis Carlos, así como por la representación procesal de Luis Enrique, que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, fijándose la vista del recurso de apelación el día 10 de diciembre de 2007.
Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.
Por el Juzgado de Menores núm. 1 de Logroño se dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 2007 por la que se declara a Luis Enrique autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa cometido sobre persona especialmente vulnerable por razón de edad previsto en los arts. 182.1 y 182.2 del Código Penal en relación con los arts. 180.1.3ª, 16 y 62 del Código Penal, imponiéndole unas medidas consistentes en internamiento en régimen cerrado y prohibición de acercarse a la víctima, su domicilio y centro escolar, todo ello durante el tiempo determinado en esta sentencia.
Contra dicha resolución la acusación particular presentó recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba, al considerar que sí hay indicios y pruebas que acreditan suficientemente la consumación del acceso carnal, y, en consecuencia, alega infracción de precepto legal en cuanto a la calificación penal de los hechos, por tratarse de un delito consumado.
La defensa de Luis Enrique también planteó recurso de apelación contra la referida sentencia, alegando en primer lugar indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva como consecuencia de no haberse admitido la práctica de la prueba que solicitó en varias ocasiones relativa al examen y declaración del menor Luis Carlos, al haberse impedido que esa defensa le hiciera preguntas en uso legítimo de su derecho a la defensa; y en segundo lugar, alega infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, al haberse vulnerado su presunción de inocencia. Considera que no consta acreditada la comisión de un delito y, en consecuencia, tampoco procede sancionar por responsabilidad civil, pidiendo que al menos la modere. Solicita la absolución del menor Luis Enrique o, subsidiariamente, que se le considere autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 181.2 del Código Penal, moderando en consecuencia las medidas impuestas.
Cada una de estas partes se opuso al recurso presentado por la contraria, haciendo alegaciones que vienen a reiterar lo planteado en su propio recurso de apelación.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.
La defensa del menor alega vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de que al no practicarse la prueba que solicitó en varias ocasiones consistente en el examen del menor Luis Carlos se le causó indefensión a Luis Enrique.
A este respecto esta Sala entiende que al no permitirse la práctica de la testifical del menor Luis Carlos en ningún momento se ha causado indefensión a Luis Enrique, siendo adecuada y fundada en Derecho la decisión del Juez de Menores de denegar su práctica.
Hay que tener en cuenta que el art. 448, tercer párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificado por la Ley Orgánica 8/2006, determina que "la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba".
Junto a esta norma hay que tener en cuenta la jurisprudencia y normativa internacional acerca de los derechos de los menores y el superior interés de las víctimas menores edad, de la que profusa y exhaustivamente se hizo referencia por el Juez de Menores en su Auto de 10 de septiembre de 2007 y en su sentencia de 24 de septiembre de 2007, denegando la práctica de esa prueba, y que damos por reproducida: art. 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, arts. 11, 13 y 17 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, SSTS de 1 de julio de 2002 y de 8 de marzo de 2002 y SAP La Rioja de 23 de febrero de 2005.
En este caso se planteaba la colisión entre dos derechos: el de defensa y el de la protección del interés "superior" de la víctima menor de edad. Y razonablemente se dio preferencia a éste en cuanto que la declaración del menor Luis Carlos ya constaba grabada íntegramente en un soporte DVD de una duración de 100 minutos, a través de una larga entrevista con un psicólogo de EMUME, Teniente de la Guardia Civil y profesional imparcial y experto en estas materias, que tuvo lugar pocos días después de producirse los hechos y al día siguiente de presentarse la denuncia. Grabación que fue vista y oída íntegramente por la defensa, la acusación particular, el Ministerio Fiscal y por el propio Juez de Menores en el acto de la audiencia. Ciertamente la defensa no pudo hacer preguntas, pero tampoco la acusación particular, y en cualquier caso, teniendo en cuenta la edad del menor (cinco años), tampoco se prevé que esas preguntas pudieran ser muy concretas sino más bien genéricas del mismo modo que lo fueron las del psicólogo del EMUME, quien, sin embargo, sí es un profesional experto en casos como éste y sabía exactamente qué preguntas hacer y cómo plantearlas, y lo hizo en una situación cómoda para el niño, apta para obtener respuestas coherentes, al contrario de lo que resultaría en el acto de juicio con continuas preguntas cruzadas de defensa y acusación. Además, este psicólogo emitió un informe el 2 de abril de 2007 (obrante en los folios 184 y siguientes de las actuaciones) a la luz de la entrevista mantenida con el menor, manifestando lo que en ella se declaró y sus conclusiones al respecto, y acudió al acto de la audiencia, ratificándose en lo dicho en su informe.
Asimismo, también se le dio preferencia a ese interés del menor víctima del supuesto abuso, atendiendo al objetivo de evitar la victimización secundaria del mismo y los efectos perjudiciales de volver a recordar los hechos, máxime cuando habrían pasado ya varios meses desde que ocurrió el supuesto abuso: éste hubiera tenido lugar a finales de marzo de 2007 y la audiencia en la que se practicaría la prueba testifical del menor en septiembre de ese mismo año. Por esta misma razón del lapso temporal transcurrido, la declaración en ese momento del niño, además de probablemente no aportar nada nuevo a lo visto en el DVD, no desvirtuaría la declaración hecha anteriormente, de fecha más cercana a los hechos.
Pero es que, además, el Equipo Psicosocial de los Juzgados de Logroño manifestó en su informe de 25 de junio de 2007 (folios 225 y siguientes) que "hay pocas posibilidades de que una segunda entrevista (al menor Luis Carlos ) pueda brindar más información, y la repetición de las mismas sólo constituirá para él un abuso adicional o lo podría conducir a suministrar la información que se espera de él, más que la válida" (folio 232).
De modo que la práctica de esa prueba solicitada por la...
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