STS, 7 de Julio de 1992

PRIMERO .- Por la defensa del acusado D. Juan Carlosse ha consignado formal protesta por la denegación de dos diligencias de prueba propuestas y no admitidas, por declaradas impertinentes. Si bien no se justificó su proposición por la defensa del acusado, de los términos en que fue propuesta se desprende que la pericial consistente en informe a evacuar por la Real Academia de Ciencia de Barcelona sobre horario oficial de orto y ocaso solar los días 23, 24, 25 y 26 de Marzo de 1.987 fue propuesta al hilo de las declaraciones de las menores Claray Elisavisibles a los folios 16 y 17 del sumario, sobre haber visto el mar y observar restos de claridad desde la vivienda en que se produjeron los hechos por los que se siguen las presentes actuaciones. A tal efecto, la prueba de orto y ocaso solares no resultaba esclarecedora, pues los índices de luminosidad ambiente depende de un excesivamente elevado número de factores de difícil determinación: debe tenerse en cuenta que los índices de luminosidad no se corresponden con el orto y ocaso solares, pues viene distorsionado por la refracción por un lado, y la absorción parcial por otro, de los rayos solares en la atmósfera terrestre, extremo del que, según es sabido y de notoriedad pública, hacen abstracción las mediciones astronómicas, deben tenerse en cuenta igualmente las condiciones climáticas y atmosféricas, y en particular la nubosidad, que produce sensibles alteraciones en la luminosidad ambiente, extremo éste al alcance de la experiencia de cualquiera, pues es conocido que con un cielo cubierto la luminosidad puede ser sensiblemente inferior al mediodía que en horas próximas al ocaso solar con un cielo despejado, siendo así que para ponderar éste extremo debía tenerse en cuenta la nubosidad existente en un área muy localizada, extremo del que no quedan constancias fiables, pues los datos existentes sobre índices de nubosidad lo son a escalas comarcal o regional, y por ello notablemente superiores al área que debería tenerse en cuenta para la correcta apreciación de dicho dato: en este sentido, las observaciones llevadas a cabo en el Observatorio de Barcelona no habrían de resultar concluyentes referidas a Montgat, dada la distancia. Sería necesario computar otros factores, como localización de los edificios, la exigencia de obstáculos naturales o artificiales para la difusión de los rayos solares, la incidencia del "peplum" formado por la contaminación atmosférica propia de una zona industrial como la que se consulta. Habría que tener en cuenta para graduar la luminosidad existente las propias impresiones subjetivas de las perjudicadas, distorsionadas por otro lado por los más de dos años transcurridos desde la fecha de los hechos, pues como enseña la Geografía de la Percepción, la apreciación de los accidentes geográficos, datos climáticos, y otros extremos relevantes como puede ser el grado de luminosidad ambiente, depende en muy gran medida de las impresiones subjetivas del observador. Desconociendo todos estos factores, de por otro lado sumamente difícil determinación, habría de resultar prácticamente imposible fijar la hora de producción de los hechos a partir solamente de las horas de orto y ocaso solar, debiendo por ello operar con un margen de error excesivamente considerable para esclarecer el extremo que indirectamente era objeto de la pericia, como era la hora exacta de producción de los hechos, para ponerlo en concordancia con las declaraciones del acusado, representantes de los perjudicados, y testigos de cargo y de descargo, a efectos de determinar la autoría o no del acusado. Tales diligencias habrían por ello de resultar y dilatar innecesariamente la tramitación de la causa, para abocar a un resultado al fin y a la postre desproporcionadamente incierto y poco esclarecedor.- SEGUNDO .- Por razones parecidas no habla de producir resultados esclarecedores y eficaces la diligencia de inspección ocular, realmente de reconstitución de los hechos, propuesta por la defensa del acusado. No iba a arrojar esa diligencia un resultado esclarecedor, desde el momento en que el recorrido para inspeccionar el trayecto seguido por la persona que llevó a las niñas del Masnou hasta Montgat, precisamente por la necesidad de reconocer el terreno por el Tribunal, y teniendo en cuenta la escasa precisión de los elementos obrantes en autos, había de hacerse a velocidad notablemente lenta, al objeto de ir reconstruyendo el trayecto a bases de preguntas y respuestas. Se distorsionaría con ello el resultado, pues forzosamente habría de ser recorrido el trayecto en un tiempo considerablemente superior al que invertiría una persona que conociera la zona por razón de vecindad.- TERCERO .- Por la defensa del acusado D. Juan Carlosse ha consignado igualmente formal protesta por la no suspensión del juicio para la práctica de prueba testifical consistente en la deposición de D. Ángel Jesús, cuya prueba tenía por objeto acreditar, según se dijo en trámite de informe, la vulneración de garantías en la diligencia de reconocimiento en rueda, cuyo resultado aparecía predeterminado, según se dijo, pues dicho testigo habría de acreditar que antes de constituirse formalmente la rueda, el Sr. Juan Carloshabía podido ser visto aislado por las niñas que iban a reconocerse, distorsionándose así la eficacia de la diligencia. No deja de sorprender que tal extremo no se haga valer sino en el último momento del procedimiento, una vez practicada toda la prueba; sin que hasta la última sesión del juicio oral se invoque dicha circunstancia. Por otro lado, en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, relativamente extenso, y en todo caso bastante más detallado de lo que suele ser práctica corriente en los escritos de conclusiones de la defensa que suelen evacuarse en esta plaza, no obstante proponer a ese testigo, y al propio tiempo hacerse una valoración crítica relativamente minuciosa de la prueba de la acusación, no se contenga la menor alusión a esas deficiencias de la rueda de reconocimiento.

Sorprende igualmente que si dicha rueda no se ajustó a las garantías previstas en los Arts. 368 y Ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se haya pedido su reproducción a presencia judicial ni en trámite de instrucción ni durante la fase del juicio oral. A la vista de la conducta procesal de la defensa del acusado, no existían méritos bastantes para suspender el curso de los autos a fin de practicar la testifical propuesta, cuando durante la tramitación de la causa había dispuesto la defensa de medios suficientes, de los que no ha hecho uso, para haber desvirtuado la eficacia del reconocimiento en rueda, o haber reproducido éste, si a su derecho convenía. Por otro lado, asistían al Tribunal razones bastantes para no decretar la suspensión por falta de práctica de una prueba tendente a desvirtuar la eficacia de la rueda policial, dadas las diversas suspensiones del juicio, unido a la circunstancia de que ante la reiterada incomparecencia de las perjudicadas tampoco había de ser posible la ratificación de dichos reconocimientos.- CUARTO .- Por la acusación y la defensa se ha producido abundante prueba testifical, tendente a acreditar extremos por los que se pudiera establecer por vía de indicios la culpabilidad o inocencia del acusado: por la acusación se ha producido testifical orientado a probar la realidad de lo sucedido a través de la deposición de dos testigos de referencia como eran los padres de las niñas; igualmente a probar que el día de autos marchó el acusado de su trabajo con el coche de la empresa, de color blanco, y que responde a la descripción que hicieron las perjudicadas del vehículo que conducía la persona que ejecutó las acciones por las que se siguen las presentes diligencias, y a demostrar que en la tarde del día de autos se dirigió a su vivienda en compañía de dos niñas que bien pudieran ser las perjudicadas. Igualmente ha producido la defensa prueba tendente a desvirtuar la afirmación de la contraparte de haberse ausentado el acusado con el vehículo blanco de la empresa, y a llevar al ánimo del Tribunal la convicción de la inverosimilitud de los cargos que contra el acusado se formulan. Ha faltado sin embargo en los presentes autos un importante elemento probatorio, la única prueba realmente directa de los hechos objeto de estas diligencias, como era la deposición de las perjudicadas, únicas que conocían lo verdaderamente sucedido. No deja de sorprender que el digno representante del Ministerio Público, tras renunciar a la testifical de las perjudicadas, se haya producido en trámite de informe sobre la innecesariedad de una prueba que en su día propuso, y sobre los perjudiciales efectos que para la tramitación de la causa supone dilatar la resolución de la misma por las suspensiones acordadas para practicar dicha prueba, y que se produjera con igual contundencia anticipándose a posibles objeciones que por la defensa pudieran formularse por la falta de práctica de la misma. Sorprende tal alegato cuando en la anterior sesión se había producido con no menor énfasis sobre la inexcusable necesidad de practicar dicha prueba, debiendo acudirse para ello a los medios necesarios. Si tan innecesario resultaba practicar dicha prueba como en trámite de informe se dijo por el Ministerio Fiscal, no tenía sino que no haberla propuesto en su día, y que no haber interesado reiteradamente la suspensión del juicio para la práctica de la misma, pues el Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el Art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no podía haberla acordado de oficio, invadiendo la actividad probatoria de las partes, y saliendo a las búsqueda de la prueba. No era tan supérflua la práctica de la prueba como por el Ministerio Público se alude en el último momento, por más que constaran las declaraciones obrantes en el sumario, pues no debe olvidarse que según establece la STC 16/1.981 de 18 de Mayo, la prueba debe reconducirse en lo posible al acto del juicio oral, tanto al objeto de salvaguardar la garantía de audiencia del acusado, como de dotar al Tribunal de los elementos de juicio necesarios para resolver. Interesaba al propio Ministerio Fiscal la práctica de dicha prueba, pues como aparece de los folios 16 y 17, ningún representante del Ministerio Público asistió a la exploración de las menores, ni se ha dirigido a las mismas durante la instrucción sumarial. Interesaba al derecho de defensa del acusado la práctica de dicha prueba en el acto del juicio oral, para imponerse del contenido de las imputaciones que le pudieran hacer las perjudicadas, sin olvidar que en su caso podía haberle convenido la práctica de reo, diligencia que en nuestra práctica forense tiene carácter excepcional, pero que en otros Derechos próximos al nuestro es pieza esencial de la instrucción de la causa: así el Art. 20.IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que eleva al rango de garantía constitucional el careo del acusado con quienes formulen cargos contra el mismo. Interesaba a la instrucción de la causa, sobre todo tras las declaraciones de la testigo Dª. Marí Jose, que insiste en que vió al procesado en compañía de dos niñas rubias, habiendo afirmado D. Pedro Enriqueque su hija Claraera de cabello castaño oscuro. Interesaba al Tribunal haber podido tener conocimiento directo de las deposiciones de dichas testigos. Interesaba al Funcionario que esto escribe, como Ponente de la causa, y por ello responsable de la redacción de la sentencia, imponerse personalmente y no a partir de las meras constancias escritas de la realidad de lo sucedido, y decantar a favor de las tesis condenatoria o absolutoria las dudas que se le habían venido produciendo a lo largo del desarrollo del juicio. No se ha podido rendir dicha prueba por las circunstancias concurrentes, porque ante los obstáculos surgidos para que las menores pudieran deponer en el acto del juicio, no quedaba sino la adopción "manu militari" de drásticas medidas desproporcionadas, contraproducentes y gravemente perjudiciales causando un atropello de sus derechos que los abstractos intereses de la instrucción de la causa no justificaban. Entraban en conflicto dos bienes jurídicos objeto de protección por el Art. 24 Constitucional, como eran de un lado la garantía de audiencia, produciendo la prueba a la vista del acusado, y con la oportunidad de intervenir en la misma si a su derecho convenía, y por otro garantía de un proceso sin dilaciones indebidas, ofreciendo una resolución pronta de las actuaciones, desde el momento en que no iba a resultar eficaz dilatar por más tiempo tramitación de la causa, pues que se hacía patente que no iba a poder lograrse la práctica de la prueba de exploración de las ofendidas por más que continuaran las suspensiones, a no ser empleando sobre las mismas una desproporcionada compulsión con merma de sus derechos.- QUINTO .- Los hechos declarados probados y por los que se siguen las presentes actuaciones constituyen un delito continuado de rapto previsto y penado en el Art. 340 del Código Penal, en concurso real con un delito continuado de abusos deshonestos, tipificado en el Art. 430 en relación con el Art. 429 núm 3 del Código Penal. De las actuaciones practicadas y en particular de la prueba documental consistente en la transcripción de la denuncia y de las declaraciones prestadas en fase de instrucción por las menores Claray Elisaaparece que las mismas fueron inducidas mediante procedimientos engañosos a desplazarse al interior de una vivienda, en la cual el autor de los hechos consumó tocamientos y otros actos lúbricos llevados a cabo contra la voluntad de las perjudicadas, menores de doce años de edad. Concurren así por un lado los elementos del rapto impropio o de menores de doce años, en cuanto el autor de los hechos logró por medios torticeros y engañosos, bajo la falsa promesa de regalarles una bicicleta, conducir a las dos ofendidas a un lugar donde las mismas habían de quedar indefensas y a merced del mismo, sin posibilidad de defensa ni de sustraerse a la actuación del autor de los hechos. Se consumaron de este modo los actos propios del delito de rapto, por cuanto no solamente se produjo la "traslatio de loco ad locum" lograda por medios engañosos ejercidos contra personas menores de doce años, sino porque tal desplazamiento se produjo con el propósito y finalidad de conducir a las dos ofendidas a un lugar cerrado, donde pudieran quedar a merced del autor de los hechos, y sin posibilidad racional de huir del mismo. Y tal maniobra iba directamente encaminada a satisfacer a expensas de las ofendidas propósitos sexuales, sin consultar su voluntad. Medió igualmente delito de abusos deshonestos, por cuanto se produjeron tocamientos y otros actos de claro contenido lúbrico contra la expresa voluntad de las perjudicadas, según consta de la denuncia y declaraciones posteriores.- SEXTO .- Constituyen los hechos sendos delitos continuados de rapto y abusos deshonestos, a tenor de lo dispuesto en el Art. 69 Bis "in fine" del Código Penal, pues concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Art. 69 bis del Código Penal para apreciar la existencia de dicho delito, tal como se establecen en la STS 10-VII-1987 "a) pluralidad de acciones, las que puedan singularizarse, sin afectar por ello a su esencia; b) plan preconcebido, equivalente al antiguo designio único o dolo unitario, o en su defecto, aprovechamiento de idéntica ocasión c) homogeneidad del modo de operar d) unidad de precepto penal violado y e) sujeto o sujetos activos idénticos en todas y cada una de las acciones mencionadas, siendo indiferente que el sujeto pasivo y el tiempo y el lugar sean uno solo o diferentes, si bien se precisa una cierta conexión espacio temporal". En el supuesto de autos, media unidad de propósito, unidad de preceptos penales violados, y unidad de acción, tiempo, lugar y ocasión con una pluralidad de perjudicadas, desde el momento en que el autor de los hechos aprovecha idéntica ocasión de hallarse las dos niñas juntas en una cabina telefónica para, con una misma conducta que proyecta simultáneamente sus resultados sobre ambas perjudicadas, atraerlas engañosamente al lugar que previamente tenía elegido, y allí llevar a cabo actos de contenido sexual sobre ambas perjudicadas de modo simultáneo y sin solución de continuidad espacial ni temporal. Aparece igualmente de las actuaciones que los actos descritos en el resultando de hechos probados se llevaron a cabo contra personas que por razón de su edad no podían prestar eficazmente su consentimiento a la realización de los mismos, pero no parecen haberse llevado a cabo acto de violencia o intimidación de dichos delitos, razón por la que no se produjeron conductas externas de "vis compulsiva" bastantes a quebrantar la voluntad de las ofendidas, antes bien, y según consta de la denuncia, ante el llanto de las perjudicadas, cualesquiera fueran sus motivaciones, el autor de los hechos cesó en sus prácticas y se decidió a devolver a las a la localidad de donde procedían. Concurren de este modo todos los elementos del delito continuado, y no se han producido atentados directos a la libertad que ameriten la inaplicación de dicho precepto. Viene por otro lado vinculado este tribunal por sus propios precedentes en orden a la apreciación de dicha figura de delito continuado, y no de dos delitos independientes, en cuanto en Sentencia de 2-IX-1998, causa 26/1.986 J.I. núm. 11 de Barcelona, se vio abocado a apreciar la concurrencia de un delito continuado de inducción a la prostitución de menores de edad, vinculado por la calificación del Ministerio Fiscal, en un supuesto en que medió violencia en un grado mucho mayor que en el caso por el que se siguen los presentes autos, razón por la cual, y por respeto a la garantía constitucional de igualdad de trato consagrada en el Art. 14 Constitucional, no puede variar ahora su criterio en perjuicio del reo, cuando en su día y en un caso en que medió una intimidación mas ostensible que la presente, se vio en el imperativo de atenerse al delito continuado, y no a la pluralidad de delito. Por dicha razón, no existiendo méritos para alterar arbitrariamente en perjuicio del reo el criterio en su día sustentado, se está en el imperativo de calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado, según disponer el Art. 69 bis del Código Penal. No justifica la imposición de penas superiores el argumento hasta cierto punto metajurídico de la prevención general por la vía de la intimidación producida por la publicidad de sanciones duras, que invocó el Ministerio Público en el acto del juicio oral: la simple comprobación del elevado volumen de causas que penden ante los Tribunales penales no obstante el considerable incremento de la población recusa sede por sí suficiente para producir escepticismo acerca de la realidad de esa prevención general. Y por otro lado el Art. 25 núm. 2 Constitucional impone el deber de imponer penas adecuadas y de efectos resocializadores, cumpliendo el imperativo de la prevención especial, lo cual sólo puede lograrse mediante una calificación de los delitos enjuiciados que se atenga a la estricta entidad y gravedad de la infracción cometida, única forma de conseguir la proporcionalidad entre el delito cometido y la pena impuesta que permita dotar a ésta de eficacia resocializadora.- SEPTIMO.- De las actuaciones practicadas concurren importantes pruebas indiciarias que conspiran contra el acusado D. Juan Carlos, hasta el punto de no carecer de fundamento la imputación de la autoría de los hechos que se consultan. de las declaraciones de los testigos D. Fidel, D. Ignacio, D. DaríoY D. Juan Manuelaparece que el acusado se hallaba ausente del recinto de la empresa en el momento de la producción de los hechos, desmintiendo de este modo las afirmaciones que en su día virtió en contrario; y no resulta convincente el motivo de la ausencia alegado por el procesado al rendir declaración indagatoria, tres meses después de los hechos, sobre haberse cambiado un traje en unos grandes almacenes. Los justificantes que aporta de haber comprado un traje el "Corte Inglés", en 21 de marzo de 1987, cuatro días antes de los hechos, y por añadidura sábado, no acreditan que efectivamente lo hiciera ajustar; y por otro lado no se entiende que una persona lo bastante cuidadosa como para guardar los justificantes de las compras realizadas, no guarde igualmente justificantes de los arreglos que dice llevado a cabo en su traje. Igualmente aparece de las declaraciones de los testigos antes citados que no se ha demostrado con suficiente contundencia que el Sr. Juan Carloscondujera su vehículo en el día de autos. La única prueba al respecto proporciona la declaración de Dª. Estela, que afirma haberle visto cruzar el recinto de la empresa conduciendo su coche negro, extremo que en sí no es concluyente, pues fue visto pasadas las 19 horas, y nada impide descartar la hipótesis de que cruzara ostensiblemente la barrera con un vehículo aparcado en las proximidades, precisamente para sembrar la duda sobre la circunstancia de haber conducido el coche blanco de la empresa. Cierto que no existe ni una sola prueba directa de que el día de autos condujera dicho vehículo blanco, pues ninguno le vio al volante del mismo, pero no deja de constituir un indicio vehemente el que se echara a notar la ausencia de dicho coche durante el tiempo en que el acusado se ausentó de la fábrica.

La testigo Dª. Marí Josetiene declarado igualmente haberle visto con dos niñas en un día que probablemente fuera el de autos, y alejarse con ellas en un coche blanco en horas compatibles con aquellas en que las niñas fueron halladas, y asímismo hasta cierto punto compatibles con su regreso a la fábrica. De la documental obrante en autos aparece que las niñas fueron transportadas en un coche del mismo modelo y color de la pelota y el del teléfono, que inducen a pensar conocían la vivienda ocupada por éste. Finalmente, fue reconocido el acusado por ambas niñas en la diligencia practicada al efecto, y las señales físicas que constan en la denuncia coinciden en buena medida con las del acusado, coincidiendo igualmente el detalle de llevar el mismo bigote el día de autos. No son concluyentes las deposiciones de las testigos de la defensa que manifiestan no haber observado en el acusado comportamientos sexuales desviados, pues no se relacionan con los hechos objeto de la denuuci;1. Tampoco es concluyente el contrato de arrendamiento aportado por la defensa en el acto del juicio oral, al objeto de acreditar ser azul el sofá del procesado, y no verde como se dice en la denuncia, pues no se ha llamado al arrendador a adverar dicho contrato, ni el inventario anexo al mismo, por lo que la certeza de lo consignado en el documento aportado debe tomarse con reservas.- OCTAVO.- Obran sin embargo en autos elementos que permiten arrojar dudas razonables sobre la participación del acusado en la producción de los hechos. Reconocido por tres Médicos Forenses, ninguno detectó signos de anomalías psíquicas, ni de inclinaciones pederastas, ni de otra forma de " conducta sexual desviada. No es fácil que el acusado fuera a engañar a tres profesionales de la Medicina expertos por otro lado en el trato con delincuentes y habituados a tratar con simuladores, pues no se compadece tal capacidad de simulación con la torpeza que mostró el acusado urdiendo en el momento de ser detenido una coartada tan endeble que fue desvirtuada desde las primeras investigaciones. Tampoco se compadecería con la torpeza en la confección de dicha coartada, la habilidad que se dice mostró el acusado cometiendo el delito con un coche distinto del suyo para dificultar su identificación. Tampoco se compadece esta supuesta habilidad con la torpeza de cometer el delito en su propia vivienda, expuesto a ser localizado. Existen igualmente contradicciones importantes por lo que al horario se refiere. Aparece de la denuncia que abordó a las niñas en El Masnou sobre las 18,45 horas, y tal extremo nunca ha sido desmentido durante la tramitación de la causa. Ahora bien, no se compadece tal extremo con lo declarado por la Sra.Marí Josede haber visto al acusado salir de su vivienda de Montgat entre las 18, 30 y las 10 horas. Igualmente afirma dicha testigo había visto al acusado con dos niñas alrededor de las 17 horas, extremo que se contradice con lo afirmado por el Jefe de Equipo de la empresa, de haber autorizado la salida del acusado menos de media hora antes de dicha hora, pues en tan breve lapso de tiempo no tuvo tiempo material el acusado de haberse dirigido de Badalona a El Masnou, atraído a las niñas y regresado a Montgat. No se ha probado que el acusado no condujera el coche de la empresa el día de autos, pero tampoco que lo condujera, pues ninguno le vio al volante del mismo. Fue reconocido el acusado en diligencia de rueda, pero según al folio 6, dos de los componentes eran de edad seis años mayor que el acusado, y el otro tres años mayor que el mismo, ya falta de la deposición de las menores, no se ha podido acreditar si todos los componentes de la rueda usaban bigote. A la vista de todos estos datos, la eficacia de las pruebas indiciarias, suficientes sin duda para fundar un procesamiento, pero no lo bastante concluyentes para justificar una sentencia condenatoria, y teniendo en cuenta las dudas existentes acerca de las pruebas de cargo acumuladas en contra del reo, por las razones expuestas, es imperativo dictar sentencia absolutoria, al no haber quedado desvirtuada con la suficiente eficacia la presunción de inocencia que al amparo del Art. 24 Constitucional asiste a todo acusado; siendo imperativo llegar a tal pronunciamiento absolutorio en cumplimiento del Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse podido formar el Funcionario que suscribe la plena convicción de la culpabilidad del acusado, en atención a los motivos que se han dicho.- DECIMO.- Por imperativo del Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son de declarar de oficio las costas procesales, por ser procedente absolver al acusado en los presentes autos.- Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, los pedimentos del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de la defensa, los elementos probatorios obrantes en autos, con todo lo demás que se tuvo a la vista y ver convino: FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos, libremente al acusado D. Juan Carlosde los delitos de rapto y abusos deshonestos de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.- Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro de los cinco días siguientes a su notificación.- y para que conste y en cumplimiento de lo ordenado en el Artº 147 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, firmo la presente en lugar y fecha "ut supra".

4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el procesado Juan Carlos, y por Infracción de Ley por la acusación particular Juan Enriquey Pedro Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. - El recurso interpuesto pro la representación del procesado Juan Carlos, se basa en los siguientes motivos de casación: POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO: Quebrantamiento de Forma del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el párrafo cuarto del artículo 659 de la misma Ley, al haber denegado el Tribunal Provincial en el auto de fecha 1 de marzo de 1.989, diligencia de prueba solicitada.- MOTIVO SEGUNDO: Acogido al número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el párrafo cuarto del artículo 659 de la misma ley, al haber denegado el Tribunal mediante auto de fecha 1 de marzo de 1.989, la diligencia de prueba consistente en diligencia de inspección ocular, propuesta en tiempo y forma por esta parte en su escrito de calificación provisional siendo rechazada sin justificación motivada en el auto antedicho, por ello, se consignó forma propuesta en el momento previo al acto de la vista oral, a causa de la denegación de la prueba antedicha.- MOTIVO TERCERO: Acogido al número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 746, número 3 de la propia Ley, al no haber accedido el Tribunal de la Audiencia provincial a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo propuesto en tiempo y forma por esta parte, el Sr. Ángel Jesús, diligencia de prueba que había sido admitida como pertinente.- MOTIVO CUARTO: De acuerdo a la ordenación del artículo 814. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con apoyo procesal en el número tercero del articulo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objetos de la acusación y defensa, incurriendo en la falta de procedimiento. -I bis. -POR INFRACCION DE LEY MOTIVO QUINTO: Por entender el recurrente lo más respetuosamente posible para el Tribunal que la dictó, que la Sentencia recurrida ha sido dictada infringiendo el precepto y norma jurídica de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal, dado los hechos que se declara probados en la sentencia, efectivamente entiende esta parte que tal y como quedó recogido en el voto reservado, en la sentencia condenatoria se ha conculcado la presunción de inocencia elevada a rango jurídico y a norma fundamental, y por tanto de debida aplicación en nuestro artículo 24 de nuestra Constitución.- El recurso interpuesto por la representación de las acusaciones particulares D. Juan Enrique, y Pedro Enrique, se basa en el siguiente motivo de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO UNICO: Al amparo del artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal en relación con los artículos 440 apartados 1º y 2º del mencionado Código y también en relación con el 410, en relación éste con el 429.3 del mismo cuerpo legal.

6. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 28 de Enero de 1.992, con la asistencia del Letrado Sr. D. José López Díaz en representación de la acusación particular y del Letrado Sr. D. Juan Cabello Francisco en representación del procesado, que mantuvieron sus recursos y se impugnaron respectivamente. El Ministerio Fiscal, se instruyó de los recursos y apoyó el interpuesto por los acusadores particulares e impugnó el del procesado recurrente.

8. - Que haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con suspensión del termino para dictar sentencia se acordó interesar de la Audiencia la remisión del Sumario y Rollo de Sala correspondientes a la causa de que dimana el recurso, y, recibidos éstos se comunicaron las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para la oportuna resolución.

UNICO .- Invirtiendo el orden expositivo debe iniciarse el estudio del recurso con el último de los motivos del procesado en el que se aduce la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El voto particular no puede ser en este sentido más significativo y aunque la sentencia está redactada de forma extensa y pormenorizada y sin duda razonada y razonablemente construida hay que dar la razón a aquél, por las razones que enseguida se dirán.

Se trata de un proceso en el que ha de ventilarse la existencia o inexistencia de unos hechos gravísimos respecto del acusado condenado: un rapto de dos niñas, al que desde luego no es de aplicación la teoría del delito continuado, seguido de dos delitos de abusos sexuales a las que tampoco puede ser de aplicación la continuidad debatida con unas penas que han de alcanzar una muy importante dimensión.

La presunción de inocencia actúa siempre y para todos cualquiera que sea la pena pero si cabe todavía hay que extremar más las exigencias en función de la generalidad de aquélla.

El procesado ha negado siempre y categóricamente. La prueba del juicio oral es absolutamente equívoca, no hay coincidencia en el color del coche, ni en el pelo de las niñas, existe un reconocimiento ante la Guardia Civil en presencia de letrado en el que se determinan irregularidades, las manifestaciones referenciadas de los padres respecto a lo que las niñas contaron y declararon en fase sumarial, y falta una prueba tan esencial y definitiva como la declaración de las niñas de 7 años, víctimas de la agresión.

Es cierto que el Experto psicólogo estimó no aconsejable sus declaraciones en el juicio oral y que sin duda esta consideración tan humana fué la que llevó al Ministerio Fiscal, a prescindir finalmente de su testimonio en el acto de la vista pese a venir manteniendo la necesidad de ser oídas lo que pudo ser decisivamente importante. En efecto, en el señalamiento primero el Fiscal interesa se den las órdenes oportunas para que las menores comparezcan y depongan en el acto del juicio oral, la defensa se opone y la acusación particular considera no tiene autoridad moral necesaria para que sean traídas las menores voluntariamente por sus padres. La Sala tras deliberar acuerda la suspensión del juicio oral, una vez oídos los testigos comparecidos para requerir a las partes que traigan a las niñas.

El Ministerio Fiscal en virtud del artículo 719 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habla de imposibilidad teniendo en cuenta que en este caso parece tratarse de "imposibilidad moral" interesa se dirija exhorto al juez de Mataró para que declaren ante el las niñas.

La Sala acuerda la citación ante ella señalando nuevamente la vista, para el día 14. Llegado este día las niñas tampoco comparecen y el Ministerio Fiscal, solicita la continuación del juicio y que se tengan por reproducidas sus declaraciones. La acusación particular se adhiere a lo manifestado por dicho Ministerio. En el acto del juicio oral, ocurrió lo ya manifestado.

Las investigaciones se iniciaron por denuncia del padre de una de las niñas, Elisade 7 años ante la Guardia Civil. En la declaración de detalles del autor de los graves hechos acaecidos y de la distribución y circunstancias del piso (folio 2), con datos expresivos respecto del teléfono y de una pelota situada en la terraza.

A continuación al siguiente día la Guardia Civil detiene al acusado que niega terminantemente todas las imputaciones, declara que: "sí es verdad que tiene un teléfono sobre la mesilla y que tiene una pelota en la terraza (datos facilitados por las niñas), pero no dispone de uncoche blanco que era lo afirmado por ellas como el que les trasladó al domicilio del acusado.

Se practica un reconocimiento en rueda en la Guardia Civil, y las dos niñas reconocen al procesado (folio 6 y 7), en presencia de abogado. No se reproduce el reconocimiento ante el Juez.

El procesado sigue negando, y las niñas insisten en los hechos (folios 15 , 16 y 17).

Aquel no tiene rasgos ni síntomas sicóticos con trastornos de la identificación sexual. Es sexualmente normal.

Algunos compañeros de trabajo dejaron de ver al procesado desde las 16.30 a las 19.30 aproximadamente (folios 26 y 26 vto.). No hay total coincidencia.

Una testigo dice que vió al procesado con dos niñas rubias aunque el color del pelo de las citadas pequeñas no es rubio sino negro según los padres (folio 27 y juicio oral).

En la indagatoria muy debatida, siguen negando con rotundidad (folio 43).

Así las cosas, se ha producido un conflicto entre dos bienes jurídicos valiosos: uno, la preservación de las pequeñas de unos contactos con el mundo judicial, declaraciones, integración en el "aparato" procesal, etc, incidencia en sus psiquis, actuación desaconsejada por el psicólogo; y otro el valor justicia que exige plenitud de pruebas para condenar.

No cabe duda de que el derecho a castigar a los culpables es una facultad muy importante en un Estado de Derecho como el nuestro pero no puede realizarse a costa de reducir las garantías del justiciable.

Nadie puede negar que existen determinados datos que hacen posible y aún unas ciertas imputaciones pero no existe en el juicio oral, prueba de cargo que pueda justificar la condena.

En este sentido no procede ya examinar el resto de los motivos ni tampoco el único motivo del Ministerio Fiscal, procediendo dictar sentencia absolutoria en los términos que en la referida sentencia se fijan.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Juan Carlos, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veinte de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida contra el mismo por delito de rapto y abusos deshonestos.

Declaramos de oficio las costas y la devolución del depósito que constituyó en su día.

Asimismo, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO de CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusación particular D. Juan Enriquey Pedro Enrique, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida del depósito que constituyeron en su día, al que se le dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de mil novecientos noventa y dos.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número dos de Mataró, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de RAPTO y ABUSOS DESHONESTOS, contra el procesado Juan Carlos, de 27 años de edad, hijo de Héctory de Soledad, natural y vecino de Badalona (Barcelona), PLAZA000NUM004, NUM003puerta NUM003, de profesión agente de ventas, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por la presente causa, de la que estuvo privado entre los días 27 y 30 de marzo de 1987, siendo parte la acusación particular D. Juan Enriquey D. Pedro Enrique; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.

UNICO .- Se admite en su conjunto la narración fáctica que dicha sentencia contiene excepción hecha de que el autor o autores de tales hechos son desconocidos.

UNICO .- Al ser desconocido el autor, por las razones expuestas en la sentencia de casación, se deberá absolver al procesado de los delitos de rapto y de abusos deshonestos previstos y sancionados en los artículos 440 y 430 del Código Penal, con las demás consecuencias legales.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al procesado, Juan Carlos, de los delitos de rapto y abusos deshonestos de que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.