STS 919/2002, 24 de Mayo de 2002
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2002:3698 |
| Número de Recurso | 1162/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 919/2002 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la representación de Juan Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, Rollo Penal 424/98, por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 115/98, contra Juan Alberto , por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, que con fecha 1 de septiembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Juan Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue citado por edictos en el Boletín oficial del Estado de 14 de mayo de 1997 para que se incorporase al NIR Q3 B.M. Araca, Vitoria, el día 20 de mayo de 1997, habiéndose expuesto dicha citación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Lezama durante el plazo de un mes (del 26 de marzo al 26 de abril de 1997, ambos inclusive).
No compareció el día 20 de mayo de 1997 al citado acuartelamiento, sin que hasta la fecha se haya incorporado a filas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente PRONUNCIAMIENTO:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Alberto , como responsable en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público, que incluye incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las administraciones, entidades o empresas públicas, o de sus organismos autónomos, y además la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el periodo de condena. Asimismo deberá abonar las costas procesales.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Alberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr., aplicación indebida del art. 604 CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación el día 13 de mayo de 2002.
Por la representación legal de Juan Alberto , condenado en la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2000 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia como autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, se formaliza recurso de casación a través de un único motivo por infracción de Ley.
El único de los motivos, denuncia como indebida la aplicación del art. 604 del CP. El recurrente sostiene en su argumentación, que la negativa expresada a la prestación del servicio militar debió estimarse como causa legal.
El motivo debe prosperar. En efecto, consolidando una vía interpretativa en relación al art. 604 del vigente Código Penal, que se inicia, con la sentencia nº 267/98 de 11 de febrero y que se continúa en los números 137/2000 de 14 de abril, nº 585/2000 de 6 de abril, nº 873/2000 de 24 de mayo y nº 1955/2000 de 12 de diciembre y que, tiene su origen en el Pleno de la Sala General de 27 de febrero de 1998, en el cual se examinó el tratamiento penal que debería darse a la negativa a la prestación del servicio militar formulada en el momento de la presentación en el establecimiento militar donde había de prestar el servicio, alegándose por el recluta objeción de conciencia, cristalizando en las sentencias antes mencionadas, cuyos criterios decisorios definitivamente esclarecidos y ratificados en la reunión plenaria de este Tribunal de 9 de febrero de 2001.
El delito por el que venía siendo acusado Juan Alberto condenado en la instancia, es el que consiste en manifestar explícitamente, en el expediente incoado ante la autoridad castrense, la negativa a cumplir el servicio militar "sin causa legal alguna" (art. 604 del Código Penal de 1995); sin embargo, en el caso enjuiciado no puede decirse que la negativa la hiciese "sin causa legal alguna" sino con una causa -que no solamente está reconocida en la Ley, sino por el art. 30.3 de la Constitución Española. No puede decirse que el acusado no presentó una solicitud (al menos, implícita), para ser declarado objetor de conciencia, pues ésta se admite hasta el momento mismo de su incorporación a filas y hubiese sido razonable interpretar la manifestación de quien se negaba a realizar el servicio militar como una solicitud de que se le declarase objetor. Así consta en el fundamento primero y en el rollo que el acusado en su declaración en fase de instrucción, en presencia de letrado... acogiéndose a la correspondiente objeción de conciencia -ratificada en el juicio oral-.
En todo caso, los delitos de negativa a prestar el servicio militar (art. 604) y el de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria (art. 527) son dos tipos penales distintos que requieren, para su integración, elementos también diversos. El primero se comete no presentándose a cumplir el servicio militar sin causa justificada o negándose explícitamente a cumplirlo sin causa legal alguna, siendo en esta segunda modalidad delictiva de la que se ha considerado culpable al recurrente en la sentencia de instancia. El segundo, por su parte, se comete, a tenor de lo dispuesto en el art. 527 CP. 1995, cuando el objetor de conciencia, sin justa causa, deja de incorporarse al servicio social sustitutorio a que es llamado, lo abandona, o se niega al cumplimiento de la prestación. Pero, como dice la sentencia citada en último lugar, "por el mero hecho de que quien se define como objetor anuncie, al tiempo que rechaza el cumplimiento del servicio militar, que tampoco aceptará la prestación social sustitutoria, no queda integrado el delito previsto en el art. 604 CP.". Por ello, según señala la sentencia de 28 de febrero de 2000, no podemos ahora plantearnos la aplicación del art. 527 del Código Penal, por ser un delito del cual no se formuló acusación, sin perjuicio de que, incoado en su día el oportuno expediente de objeción de conciencia con asignación de destino, pueda integrarse dicho tipo penal si se dan los elementos normativos del mismo.
La conclusión de todo lo razonado es la estimación del motivo por los argumentos expuestos toda vez que el recurrente en el momento de la incorporación rechazó el servicio de armas, manifestación que debió dar lugar a la remisión del expediente al organismo correspondiente para la tramitación de la condición de objetor, sin perjuicio de que obtenido este status, de negarse al cumplimiento de la prestación pudiera haber sido enjuiciado entonces, y solo entonces por el art. 527, o caso de serle rechazada la condición de objetor reiterarse la negativa al cumplimiento del servicio militar.
El motivo debe ser estimado con casación de la sentencia y dictado de nueva sentencia lo que se hará seguida y separadamente.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.
III.
FALLO
FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Juan Alberto , contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2000 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con declaración de oficio de las costas de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao, PA 115/98, seguida por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar contra Juan Alberto , mayor de edad, nacido el 3 de abril 75, hijo de Carlos José y de Carolina , natural y vecino de Lezama, de estado profesión y solvencia desconocidas, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, de la que no consta haber estado privado; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO.- Se da por reproducido el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia precedente.
Que debemos absolver y absolvemos a Juan Alberto del delito de negativa al cumplimiento del Servicio Militar de que venía siendo condenado, con declaración de oficio de las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
