SAP Las Palmas 61/2007, 30 de Enero de 2007
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2007:42 |
| Número de Recurso | 16/2006 |
| Número de Resolución | 61/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE:
Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz
MAGISTRADOS:
Don Nicolás Acosta González
Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a treinta de enero de dos mil siete
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Carmen Delia Ramos Herrera, actuando en nombre y representación de Gaspar, contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Penal Número Uno Las Palmas, Procedimiento Abreviado 364/2004, que ha dado lugar al rollo de Sala 16/2006, en la que aparecen como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.
En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Gaspar como autor responsable de un delito de abandono de familia al a pena de DIEZ FINES DE SEMANA DE ARRESTO, así como a abonar a doña Dolores en la cantidad de 2349.59 euros por las pensiones impagadas desde febrero de 2003 hasta 3 de junio de 2004, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la sentencia hasta su completo pago, con imposición de las costas generadas en esta instancia.".
Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes para sentencia.
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida si bien modificando la cuantía adeudada en concepto de pensiones impagadas desde febrero de 2003 a junio de 2004, de manera que donde pone 2.349´59 € debe poner 1.889´01 €.
Tres son los motivos de apelación que se plantean en esta alzada: litispendencia, error en la valoración de la prueba, e inexistencia del tipo penal. Comenzando por la primera de tales cuestiones, plantea la defensa del condenado en la instancia la litispendencia por entender que con anterioridad a este procedimiento existe otro que acabó con auto de sobreseimiento recurrido en apelación, de modo que la existencia de este proceso y la consiguiente sentencia condenatoria implica que ha sido juzgado dos veces por los mismos hechos. La resolución de este primer motivo de apelación se enlaza con una interesante cuestión atinente a la naturaleza jurídica del delito de impago de pensiones, si se trata de un delito permanente o un delito continuado. Las posturas en el ámbito de la jurisprudencia menor son francamente favorables a su configuración como delito permanente, y así tenemos las SsAP de Valencia (sección 5ª) 61/2001 de 14 de marzo, AP de Madrid (sección 2ª) 409/2001 de 25 de octubre, sección 23ª 383/1999 de 21 de julio, sección 1ª 505/1999 de 11 de octubre, AP de Cuenca 24/2005 de 15 de marzo y 106/2001 de 5 de diciembre, de Jaén 37/2002, de 11 de julio, AP de Granada (sección 1ª) 337/1997 de 20 de mayo, siendo minoritaria la mantenida a favor de la continuidad delictiva por la AP de Tarragona (Ss 204/2002, de 20 de mayo, sección 2ª 399/2002 de 20 de noviembre, sección 2ª 167/1999 de 28 de abril, y 11 de julio de 1995).
Respecto a los argumentos que se dan para atribuirle su carácter de delito permanente destacan los de su ubicación sistemática, ya que si el tipo básico de abandono de familia del art. 226 es permanente, como así lo ha entendido el Tribunal Supremo en varias ocasiones, no se entiende que no lo deba ser la modalidad especial del art. 227, y que en todo caso este último ataca a bienes eminentemente personales, cualidad que se señala respecto de un delito que trata de tutelar la seguridad de ciertos individuos del grupo familiar que pueden verse sometidos a los riesgos que se derivan de la desatención por parte de quien por ley tiene obligación de prestarles atención, lo que determina su exclusión de la continuidad delictiva al amparo de lo dispuesto en el art. 74.3 del CP. El delito permanente, al igual que el instantáneo, se consuma en cuanto se realice la descripción típica, pero a diferencia de aquél la situación antijurídica creada se prolonga voluntariamente en el tiempo. Ahora bien, tal circunstancia puede acontecer con una única acción u omisión, como ocurre con el delito de detención ilegal, o bien con una pluralidad de acciones u omisiones. En el primer supuesto, su distinción con el delito continuado es relativamente sencilla ya que éste último, aún configurado por la jurisprudencia sobre la base de la teoría de la realidad natural como unidad real, ontológica y prejurídica, se sustenta materialmente en una pluralidad de acciones u omisiones que individualmente consideradas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, si bien superando su origen pietista que atendía a razones de proporcionalidad de la pena se presentan como una infracción unitaria sobre la base de un propósito criminal único. La dificultad surge sin embargo cuando el delito permanente lo conforman varias acciones. La distinción en estos casos radica en el mantenimiento, interrumpido o no, de la situación antijurídica, ya que en el delito continuado, en que también se prolonga en el tiempo los efectos antijurídicos de la infracción, éstos llegan a interrumpirse, mientras que en el permanente la situación antijurídica se mantiene sin interrupción hasta que desaparece. En efecto, al sustentarse el delito continuado en una serie de infracciones autónomas que se configuran como un único delito sobre la base del dolo unitario, la existencia de este propósito criminal único determina que la situación jurídica creada se mantenga más o menos constante durante toda
la dinámica comisiva en que aquél se manifiesta, si bien al materializarse en una serie sucesiva de actos delictivos instantáneos autónomos, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido no es continua sino intermitente, ya que con cada delito se lesiona instantáneamente el bien jurídico, y hasta que se ejecuta el siguiente hecho criminal se interrumpe la situación antijurídica hasta que el dolo unitario que preside la conducta del sujeto activo encuentra de nuevo la ocasión adecuada para manifestarse (en el supuesto de aprovechamiento de idéntica ocasión), o reaparece en ejecución del plan criminal concebido para llegar al fin propuesto como resultado de una serie de necesarios hechos delictivos. Así ocurre generalmente en los delitos patrimoniales que se ajustan a los parámetros de la continuidad delictiva, ya que entre una y otra infracción media un pequeño periodo que interrumpe la situación antijurídica. Por el contrario, en los permanentes la situación antijurídica permanece constante en el tiempo sin interrupción hasta que, sea por voluntad del sujeto activo o por la investigación penal, se interrumpe, que es lo que acontece en el delito de detención ilegal, en cuanto privada de libertad una persona se consuma el delito pero el resultado antijurídico se mantiene en tanto en cuanto no desaparezca la restricción de la libertad, o en el delito de tráfico de drogas, en que la mera existencia de la sustancia nociva para la salud con destino a su tráfico provoca la lesión del bien jurídico protegido a modo de peligro para la salud humana (se trata de un delito de riesgo), lesión que se mantiene inalterable hasta que desaparezca dicha sustancia o se detiene a su autor.
Dicho lo anterior, la calificación de un delito como permanente o continuado tiene indudables consecuencias prácticas en cuanto en el primero se castiga un solo delito, siendo indiferente que el resultado antijurídico se prolongue un mayor o menor tiempo, lo que en todo caso podrá tener efectos a la hora de individualizar la pena, en tanto que en el delito continuado, aún configurado como una realidad unitaria, se impone una pena agravada que podría llegar incluso al tope de la mitad inferior de la pena superior en grado de la infracción más grave, en atención a que se da una pluralidad de acciones que autónomamente integran delitos o faltas homogéneos, por lo que la respuesta punitiva es evidentemente distinta. Pero es que al margen de lo anterior, el delito permanente, al constituir un único delito, la respuesta penal ha de ser igualmente única abarcando todo el periodo de tiempo en que se mantenga la situación antijurídica, de manera que no es posible una sucesión de procedimientos penales por cada conducta integradora del delito permanente, y de existir varios deberán necesariamente acumularse, surgiendo el problema de que alguno de ellos, sea por las vicisitudes propias de su tramitación procesal o simplemente en atención a la diversa carga de trabajo entre órganos judiciales, concluya antes por sentencia firme o resolución equivalente que produzca los efectos de la cosa juzgada. En estos casos, al haber existido un único delito, la resolución que recaiga producirá los efectos propios de la cosa juzgada material, de modo que todos los demás deberán sobreseerse o terminar con sentencia absolutoria por estricta aplicación del principio non bis in idem, lo que evidentemente no excluirá un nuevo juicio si se reitera la conducta típica, en cuanto la previa sentencia absorberá todo el disvalor de la conducta antijurídica hasta el momento en que se imponga la sanción penal, pero no el resultado antijurídico creado por una conducta posterior. De mantenerse lo contrario se llegaría a la impunidad de todos los...
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