STS, 19 de Julio de 2006
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2006:5248 |
| Número de Recurso | 19/2006 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
ANGEL CALDERON CEREZOCARLOS GARCIA LOZANOJOSE LUIS CALVO CABELLOANGEL JUANES PECESJAVIER JULIANI HERNAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil seis.
Visto el recurso de casación número 101/19/2006, que pende ante esta Sala, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Eusebio Ruiz Esteban, bajo la dirección letrada de Doña Myriam Saiz Ortiz, y en nombre y representación de Don Juan Francisco , contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en las Diligencias Preparatorias número 31/11/05, seguidas por un presunto delito de abandono de destino, siendo condenado a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ha sido parte en el presente recurso el Excmo. Sr. Fiscal Togado. Han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. arriba mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala.
El Tribunal Militar Territorial Tercero, dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2005, en las Diligencias Preparatorias número 31/11/05 , que contiene los siguientes hechos probados:
... que el inculpado, D. Juan Francisco , soldado MPTM del Ejército de Tierra, mayor de edad, cuyos demás datos civiles y militares obran en el encabezamiento de la presente sentencia dándose aquí en lo menester por reproducidos, el día 7 de marzo de 2005 no se presentó a lista de ordenanza, permaneciendo ausente de filas y fuera de todo control militar hasta el día 14 de marzo siguiente, fecha en la que se incorporó voluntariamente a su Unidad.
Obra en autos documentación referida a la enfermedad que padece la madre del encartado, documentos médicos de fechas correspondientes a los años 2003 y 2004.
La parte dispositiva de la mencionada sentencia es del siguiente tenor literal:
Que debe CONDENAR Y CONDENA al inculpado, soldado MPTM del Ejército de Tierra, D. Juan Francisco , como autor del apreciado delito contra los deberes de presencia, en su modalidad de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Siéndole de abono, para la extinción de la pena privativa de libertad, la prisión preventiva, en su caso, y el arresto que hubiera sufrido por estos mismos hechos. No existen responsabilidades civiles que exigir.
Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Juan Francisco anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Tercero de fecha 23 de enero de 2006, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones de instancia, la representación procesal de Don Juan Francisco presenta escrito formalizando el recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro General de éste Tribunal el día 12 de abril de 2006 y en el que se formulan dos motivos de casación, el primero por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, y el segundo motivo por infracción de Ley , con base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba .
Dado traslado del recurso presentado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de éste Tribunal Supremo el día 8 de mayo de 2006, solicita la inadmisión del recurso o en su defecto lo desestime, confirmando la sentencia recurrida.
El recurrente presenta escrito, que tuvo entrada en el Registro General el día 18 de mayo de 2006 oponiéndose a la inadmisión solicitada por el Ministerio Fiscal.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, por providencia de fecha 30 de mayo de 2006, se señala para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de julio de 2006, a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:
Analizaremos en primer término, y por razones de metodología, el segundo motivo formalizado por el recurrente y en el que invoca, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la apreciación de la prueba, alegando en tal sentido que se recoge en el fundamento jurídico I, párrafo cuarto, de la sentencia impugnada que "ha quedado acreditado que el Capitán Aranda que era quien debía autorizar la ausencia no lo hizo, declarando en este sentido en acto de la vista oral", cuando dicho testigo manifestó, y así se recoge en el acta de la vista que no recordaba los hechos y si el recurrente le pidió permiso, ya que lo único que recordaba es que no le autorizó para ausentarse de la Unidad.
Pues bien, en primer término debemos recordar al recurrente que, como hemos dicho repetidamente, el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su apartado segundo vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base en documentos que obren en autos y no puede pretenderse que la confrontación de las declaraciones de un testigo, vertidas en el juicio oral, tengan valor documental a efectos casacionales, aunque se hayan reflejado en el acta que recoge lo sucedido en la vista, ya que se trata de declaraciones personales documentadas y no de pruebas documentales. Las pruebas personales, como la testifical, están sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador conforme a la regla de la inmediación y no pueden servir de base a una modificación del relato fáctico.
Lo anterior debería servir para la inadmisión del presente motivo, lo que ahora, en este momento procesal ha de conducir a su desestimación. No obstante y en cualquier caso, la queja del recurrente de que el Tribunal ha valorado indebidamente la referida declaración testifical, no podría prosperar por dos razones: en primer lugar porque, pese a que el referido testigo al inicio de su declaración en la vista oral, manifestara efectivamente, no recordar los hechos, reconoció después la firma del parte que formuló ante la ausencia del recurrente y señaló a continuación que no le autorizó para ausentarse, lo que resulta plenamente congruente con el hecho de que en su momento emitiera dicho parte. Pero es que, además el recurrente, en el propio acto de la vista oral, reconoció "que no le autorizaron para ausentarse" y "que cuando habló con el Sargento de Cuartel le dijo que tenía que volver", lo que también corroboró dicho Sargento en la vista oral al señalar que el no podía autorizar su ausencia.
En consecuencia, no podemos sino desestimar el presente motivo de casación confirmando el relato fáctico ofrecido por el Tribunal de instancia.
Por lo que se refiere al primer motivo de casación formalizado por el recurrente que, por las razones ya expuestas, analizamos en segundo lugar, se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se invoca en él una pretendida aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, en cuanto considera el recurrente que no cabe subsumir su conducta en el tipo legal apreciado porque la ausencia no fue injustificada, ya que existía una situación fáctica que justificaba dicha ausencia: la situación personal y anímica del recurrente. En este sentido aduce que está acreditada la crisis sufrida por su madre derivada de la grave enfermedad mental que padece y que, además, existió una autorización verbal implícita, ya que el Capitán Aranda manifestó que las autorizaciones en algunas ocasiones pueden ser verbales y que, cuando comunicó al Sargento Gutiérrez, su mando directo, que necesitaba acudir al domicilio de su madre, dada la situación en la que se encontraba, no obtuvo una rotunda negativa.
Como hemos recordado recientemente (Sentencia de 3 de julio de 2006 ), el artículo 119 del Código Penal Militar sanciona la ausencia o no incorporación a la unidad de su destino del militar profesional, cuando se produce "injustificadamente", y dicho adverbio modal, incluido en la descripción del tipo, no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación, sino que viene referido a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su unidad de destino (entre otras, sentencias de 3 de octubre de 2000, 26 de marzo de 2004, 25 de octubre de 2004 y 14 de septiembre y 18 de noviembre de 2005 ).
Dicho esto, y si partimos del absoluto respeto a los hechos que como probados se recogen en la sentencia de instancia, no podemos sino concluir que no se ha producido la indebida aplicación del tipo delictivo previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que ha sido correctamente subsumida la conducta del recurrente, que -como ha quedado patente al examinar el motivo anterior- se ausentó de su Unidad sin obtener autorización alguna para hacerlo.
Por lo que se refiere a la posible concurrencia de la causa de justificación derivada de la alegada crisis padecida por la madre del recurrente, que no vendría referida a la tipicidad de la ausencia, sino a la posible exclusión de su antijuridicidad, hemos de decir en primer término que la existencia de tal crisis no aparece en el relato fáctico, ni se desprende de las actuaciones, y la apreciación del estado de necesidad para que pueda tener virtualidad como eximente exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de infringir el bien jurídico cuya transgresión se produce -en este caso el interés del servicio y la disciplina militar-, de tal manera que no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito. En este sentido, en la declaración de hechos probados de la sentencia se ha recogido por el Tribunal de instancia la existencia de la enfermedad de la madre y la situación familiar que, por tanto, afectaba al recurrente, y que ha servido, no para justificar plenamente la conducta de éste, al no acreditarse la crisis alegada, pero sí para apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , en relación con la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5º de dicho Código , rebajando la pena solicitada por la acusación fiscal e imponiendo la mínima prevista para el calificado delito.
Consecuentemente, y habida cuenta de la ausencia de autorización para ausentarse de la Unidad y de que no concurre circunstancia que justifique suficientemente la conducta del recurrente para poder excluir totalmente su antijuridicidad, el motivo alegado debe ser rechazado y con él la totalidad del recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/19/2006, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de Don Juan Francisco , contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en las Diligencias Preparatorias número 31/11/05, por el delito de abandono de destino, en la que el recurrente fue condenado a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sentencia que, en consecuencia, confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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