STS, 21 de Diciembre de 2006
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2006:8683 |
| Número de Recurso | 70/2006 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil seis.
En el recurso de casación número 101-70/2006, interpuesto por don Lucio, representado por el procurador don Manuel Martínez de Lejarza y asistido por la letrada doña Margarita A. Girón Arribas, contra la sentencia de 30 de mayo de 2006 del Tribunal Militar Territorial Tercero por la que fue condenado como autor de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
El 30 de mayo de 2006, el Tribunal Militar Territorial Tercero, poniendo término a las diligencias preparatorias núm. 31/38/05 del Juzgado Togado Militar número 31, dictó sentencia declarando probados los hechos siguientes:
"Probado y así se declara, que el Soldado del Ejército de Tierra, Militar de Empleo, Tropa Profesional (MPTM) D. Lucio, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente sentencia, con fecha de ingreso en las Fuerzas Armadas el día 13 de diciembre de 2004, estando destinado en el Batallón de Infantería "Badajoz" I/62, el día 28 de octubre de 2005 se ausentó de su Unidad, y desde esta fecha hasta el día 3 de noviembre de 2006, fecha de su reincorporación voluntaria, permaneció ausente de su Unidad de destino, sin autorización de sus mandos ni causa que lo justificara."
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al inculpado, Soldado MPTM del Ejército de Tierra,
D. Lucio, como responsable en concepto de autor del apreciado delito de "Abandono injustificado de destino" previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en ambos casos, no existiendo responsabilidades civiles que exigir."
Mediante escrito presentado el 19 de junio de 2005 ante el Tribunal Militar Territorial Tercero, la letrada doña Rosse Mary Chavez Iporre, en nombre y representación de don Lucio, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por la vía del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por auto del siguiente día 28, el mencionado Tribunal acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Mediante escrito presentado el 20 de octubre de 2006, el procurador don Manuel María Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación de don Lucio interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos: 1.- "Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24 de la Constitución Española, relativo al derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales y a la presunción de inocencia.
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- "Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 119 del Código Penal Militar."
El 15 de noviembre de 2006, el Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso en los términos siguientes:
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En orden al primer motivo, señaló como cuestión previa que al no haber sido alegado en el escrito de preparación del recurso, procedía inadmitirlo en aplicación del art. 888.4º de la L.E.Crim . Después, asumiendo que el derecho a la tutela judicial efectiva imponía su estudio, se opuso a la estimación argumentando que la presunción de inocencia quedó desvirtuada mediante pruebas suficientes como la declaración del recurrente y el testimonio del médico don David, autor del documento médico en que aquel se apoya.
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Por lo que respecta al motivo segundo, razonó que el recurrente no estaba autorizado para ausentarse y que la justificación alegada, basada en un padecimiento físico que le impedía personarse, no había quedado probada.
Por providencia de 28 de noviembre 2006, la Sala señaló el siguiente día 19 de diciembre, a las 12.30 horas para deliberación, votación y fallo.
En el primer motivo de casación, formalizado por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurrente afirma que el Tribunal Militar Territorial Tercero vulneró su derecho fundamental a la presunción de inocencia por cuanto, a pesar de que el documento médico suscrito por Don David evidenciaba que no pudo desplazarse a su Unidad, declaró probado que su ausencia de ésta no fue justificada: el recurrente, dice el relato de hechos probados de la sentencia, "permaneció ausente de su Unidad de destino sin autorización de sus mandos ni causa que lo justificara".
Aun dejando al margen que lo imputado realmente por el recurrente al Tribunal de instancia es haber incurrido en error al valorar la prueba, lo que debío ser formalizado por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo ha de ser rechazado.
Antes de que su autor, Don David, declarase ante el Tribunal Militar Territorial Tercero en el juicio oral, el documento firmado por él favorecía la postura del recurrente a causa de su contenido: " Lucio 28/10/05 fue atendido y guardado reposo hasta 1/XI/05". Pero después de su declaración el Tribunal de instancia actuó de acuerdo con la lógica al negar al documento toda eficacia y concluir que no existió la causa de justificación invocada, pues dicho facultativo se expresó así: "que el no atendió al soldado Marín en el año 2005 sino en febrero de 2006 [...] que lo que dice en el parte es que el encartado fue atendido el día 28 de octubre de 2005 y que según el mismo [el encartado] debe guardar reposo hasta el día 1, que el no recomienda, que solo firma el parte [...] que él solo ha visto al procesado el seis de febrero de 2006 [...] que él no le vio, no tiene constancia de que dolencia padecía [...] y que le extendió el certificado basándose en las declaraciones que el soldado le hizo, que no había documentación en su historia clínica; no había constancia de ninguna baja extendida a favor suyo, puede que fuera a otro servicio y le atendieran allí pero a él no le consta".
Otra suerte corresponde al segundo motivo de casación, formalizado por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien por una razón distinta de la alegada por el recurrente.
El Tribunal de instancia vulneró el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, no porque la ausencia del recurrente estuviera justificada, que es la razón aducida por éste, sino porque no duró más de tres días.
El recurrente estuvo ausente desde el día 28 de octubre de 2005 hasta el siguiente día 3 de noviembre, en que se reincorporó a su Unidad. (Aunque el relato de hechos probados dice que se reincorporó el 3 de noviembre de 2006, el escrito de acusación y el fundamento jurídico primero evidencian que lo hizo el 3 de noviembre de 2005).
No todos los días que forman ese período son computables a los efectos de establecer la duración de la ausencia punible. Lo es el día 28 de octubre porque consta en las actuaciones que el recurrente ya faltó a la lista de ordenanza. También lo son los días 31 de octubre y 2 de noviembre por cuanto ningún motivo existe para excluirlos. Sin embargo no procede computar los días 29 y 30 de octubre, ya que eran sábado y domingo y la Sala ha considerado en sentencias, entre otras, de 21 de febrero de 2000, 28 de febrero de 2003 y 28 de enero de 2005, que el fin de semana no es computable siempre que el militar ausente no tuviera asignado servicio alguno, como sucede en el caso del recurrente ya que la sentencia recurrida no declara probado -ni consta en las actuaciones- que lo tuviera. Y también han de ser excluidos del cómputo los días 1 de noviembre por ser festivo y 3 de noviembre, día en que el recurrente se presentó en su Unidad, porque es doctrina de la Sala que, en aplicación del principio favor rei, ha de entenderse -salvo que se declare probado un momento distinto, lo que no sucede en el caso- que la personación fue realizada antes de que se iniciaran los servicios del día: "Al no obrar en las Diligencias Preparatorias parte de falta a la lista de ordenanza, hemos de entender que en esa mañana ya asistió a dicho acto militar, iniciando la jornada con total normalidad" (sentencia de 18 de enero de 2005 ).
En consecuencia, habiendo llegado a la conclusión de que los días computables son únicamente el 28 y el 31 de octubre y el 2 de noviembre, es claro que la ausencia del recurrente de su Unidad no configura el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código penal militar en cuanto lo comete el militar profesional "que injustificadamente se ausentare de su Unidad, destino [...] por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación [...]", con independencia de que la autoridad militar pueda ejercitar la acción disciplinaria si entiende que el recurrente incurrió en responsabilidad de tal clase.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
FALLAMOS
Se estima el recurso de casación interpuesto por don Lucio, representado por el procurador don Manuel Martínez de Lejarza, contra la sentencia de 30 de mayo de 2006 del Tribunal Militar Territorial Tercero por la que fue condenado como autor de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión; sentencia que se casa, dictándose a continuación otra con arreglo a derecho.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil seis.
En las Diligencias preparatorias núm. 31/38/05 del Juzgado Togado Militar núm. 31, seguidas por presunto delito de abandono de destino contra el soldado militar profesional de Tropa y Marinería don Lucio
, nacido el 27 de enero de 1982, hijo de Oscar y Carmen, natural de Barcelona, con domiciio en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por la causa, defendido por la letrada doña Rosse Mary Felicidad Chávez-Iporre, los Excmos. Sres. mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
Se aceptan los de la sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia corregido en lo referente al día en que el recurrente se incorporó a su Unidad, pues no fue el 2 de noviembre de 2006 sino el 2 de noviembre de 2005.
Al haber quedado probado que el recurrente estuvo ausente de su Unidad únicamente tres días, su ausencia no configura el delito imputado porque el artículo 119 del Código penal miitar exige que la ausencia dure más de tres días. SEGUNDO.- No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
Debemos absolver y absolvemos a don Lucio del delito de abandono de destino del que había sido acusado.
Se declaran de oficio las costas del juicio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Burgos 13/2016, 26 de Enero de 2016
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