STSJ Cataluña 7191/2023, 19 de Diciembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Diciembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala social |
| Número de resolución | 7191/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17066 - 44 - 4 - 2022 - 8045332
MJ
Recurso de Suplicación: 2198/2023
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
En Barcelona a 19 de diciembre de 2023
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7191/2023
En el recurso de suplicación interpuesto por Salome frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 21 de febrero de 2023, dictada en el procedimiento Demandas nº 586/2022 y siendo recurrido/ a ASEPEYO, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2023 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando la demanda interpuesta por Salome, debo confirmar el acuerdo de fecha 13-9-2022 emitido por MUTUA ASEPEYO, denegatorio de la prestación económica por cuidado de menor afectado por enfermedad grave, debiendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD estar y pasar por dicha declaración.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante Salome, provista de DNI nº NUM000, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, por cuenta de la empresa DIRECCION004 (no controvertido).
Asepeyo es la mutua aseguradora de las contingencias profesionales de los trabajadores de dicha empresa (incontrovertido).
Victoria, nacida el NUM002 -2021, es hija de Alexis y Salome (certificado literal de nacimiento de los folios 44 vlto y 45).
Victoria nació a las 25 semanas de gestación, con un peso de 780 g. Por su condición de prematura extrema estuvo ingresada en la Unidad de Neonatología del HOSPITAL000 de Girona hasta el 21-5-2021. Requirió de la colocación de una válvula de derivación ventriculopariertal (VDVP) por hemorragia intraventricular con hidrocefalia. El dispositivo se recambió en el HOSPITAL001 el 15-12-2021. Es un dispositivo que se coloca intracranealmente, muy delicado y muy susceptible de infecciones y malfuncionamiento. Actualmente, la niña tiene 24 meses de edad y necesita hacer seguimiento con diversas especialidades por que, por su prematuridad y por los problemas indicados, presenta más riesgos que otros bebes de sufrir algún DIRECCION000, concretamente: con DIRECCION001 de DIRECCION002 ; con Neonatología y Neurología pediátrica del H. HOSPITAL000 ; Con Oftalmología pediátrica en el H. DIRECCION003 de Barcelona; con Neurocirugía pediátrica en el H. HOSPITAL001 (folio 66)
Con fecha de inicio el 30-10-2021 a la demandante le fue reconocida reducción de jornada en porcentaje del 99 % para el cuidado de su hija Victoria (folio 88).
En acuerdo fechado el 11-11-2021 Asepeyo aceptó la solicitud de la Sra. Salome y reconoció la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave (CUME), según una base reguladora de 95,76 eur, a la que se aplica el 99% de acuerdo con la reducción de jornada acordada con la empresa, y fecha de efectos 31-10-2021 hasta el 30-11-2021, prorrogándose por períodos de dos meses ( folio 9 vlto).
En fecha 22-6-2022, a tenor del art. 7.3 del RD 1148/2011, Asepeyo acuerda extinguir la prestación CUME por cese en la actividad laboral de cualquiera de los progenitores, con efectos de 15-6-2022, sin perjuicio de que cuando ésta se reanude se pueda reconocer un nuevo subsidio, si se acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos y el menor continua requiriendo el cuidado directo, continuo y permanente ( folio 14 vlto).
Alexis, padre de Victoria, causó baja en la empresa DIRECCION005 el día 14-6-2022 ( folio 38 vlto). Estuvo en situación de IT, derivada de enfermedad común, con diagnóstico de gastroenteritis, del 1-6-2022 al 8-6-2022 ( folios 39 vlto y 40).
En fecha 4-8-2022 la actora presentó ante la Mutua solicitud de prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave (CUME), con fecha de inicio de la jornada reducida de 13-7- 2022 ( folios 85 a 87).
En fecha 11-8-2022 Asepeyo acordó denegar la solicitud.
Hechas las comprobación pertinentes se comprueba que el otro progenitor no
trabaja desde el 15-6-2022 ( folio 90).
Disconforme con el acuerdo denegatorio, el 18-8-2022 la
actora interpuso reclamación previa ante la Mutua, que fue desestimada en
nuevo acuerdo de 13-9-2022 ( folios 50 a 52).
El día 1-9-2022, con efectos desde dicha fecha, la empresa
DIRECCION004 concede a la Sra. Salome reducción de un 60% de su
jornada laboral, con reserva de puesto de trabajo (folio 75).
En sentencia de fecha 16-11-2022, dictada por el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Figueres, autos núm.508/2022, se
declara la separación del matrimonio formado por Salome y Alexis . En el convenio regulador de fecha 13-7-2022, aprobado
judicialmente, se acuerda que la patria potestad sobre la hija común, Victoria, será
compartida entre los dos progenitores, y que el régimen de guardia y custodia
será exclusiva a favor de la madre ( folios 68 a 73).
El Sr. Alexis fue visitado el día 19-6-2022 en la unidad de psiquiatría especializada del IAS, derivado desde el
HOSPITAL000 de Girona, para valorar cambio conductual y sospecha de
consumo de tóxicos
Tuvo una visita puntual con psiquiatría después del nacimiento de su hija,
sin seguir el tratamiento antidepresivo prescrito por mala tolerancia. Reconoce
decaimiento anímico desde que es padre. En seguimiento psicológico privado.
Reconoce haber consumido cocaína después de más de dos años de
abstinencia.
Tras la exploración, la orientación diagnóstica del Psiquiatra de la sanidad
pública es DIRECCION006 no especificado ( folios 76 a 78).
De estimarse la demanda, la base reguladora
mensual de la prestación es de 2.832,82 eur, con efectos económicos desde el
13-7-2022, en porcentaje del 99 % hasta el 31-8-2022 y del 60% a partir del 1-9-2022."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte codemandada ASEPEYO, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Motivos del recurso.
Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda y confirma la resolución administrativa impugnada por la que se le negaba a la actora el derecho a percibir la prestación por cuidado de menores afectados por una enfermedad grave (CUME), ahora la actora no conforme con esa decisión interpone el presente recurso a través del cual solicita la revisión de los hechos probados, en concreto del decimotercero, así como se amplíe el relato con un nuevo que ocuparía el lugar del decimotercero bis, denunciando a su vez a través del apartado de censura jurídica la infracción la doctrina contenida en la SSTS de 7/05/2020, rec 3896/2017; 12/06/2017, rec 1470/2017, y de 20/07/2021, rec 4710/2018 por no aplicación del requisito de flexibilización que estas contienen cuando trabajan los dos progenitores para poder cobrar la prestación.
El recurso ha sido impugnado por la Mutua Asepeyo.
Revisión de los hechos probados.
- Se solicita la modificación parcial del hecho decimotercero con el fin de que se añada al párrafo segundo la siguiente frase: "Reconoce abandonamiento de actividades lúdicas, sociales, familiares y menor cuidado de su hija." Y en el tercer párrafo se postula que se añada que "En la exploración complementaria del día 19/06/2022 dio positivo en cocaína." Ofrece para ello el informe a los folios 76-78.
Petición de revisión que no podemos aceptar, y no solo como refiere la Mutua impugnante, porque son manifestaciones del trabajador las que recoge el informe, sino también porque el órgano judicial de instancia lo valoró con detalle y la conclusión a la que llegó, basta hacer una lectura pausada del párrafo quinto del fundamento de derecho cuarto, no fue otra que el que fue el cónyuge de la parte actora no padece ningún tipo de patología psiquiátrica grave que le incapacite para cumplir con las que las obligaciones que le impone su condición de ser padre de la menor. A todo lo cual, hay que añadir, que el hecho de que no comparta con su hija dichas actividades o que hubiere tomado cocaína, cuando no consta que sea dependiente de esa sustancia, no sería un dato relevante para conseguir alterar por sí mismo el resultado del fallo.
- Se propone añadir un nuevo hecho, el decimotercero bis, al que se debería dar el siguiente contenido: "El Sr. Alexis sigue tratamiento psicológico y...
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