STSJ Comunidad de Madrid 630/2023, 19 de Diciembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Diciembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 630/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2022/0030726
RECURSO Nº 226/2022
SENTENCIA Nº 630/2023
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Manuel Ruiz Fernández
Dª. María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil veintitrés.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso administrativo número 226 de 2022, interpuesto por la entidad "Repsol Butano, S.A. ", representada por el Procurador don Joaquín Fanjul de Antonio y asistida por el Letrado don Eduardo Molinero Moreno frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 25 de enero de 2022, por el que se aprueba la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013 del Ayuntamiento de Madrid publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de enero de 2022. Ha sido parte el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial Dña. Emma Ríos Sánchez.
Que previos los oportunos trámites el Procurador don Joaquín Fanjul de Antonio en nombre y representación de la entidad "Repsol Butano, S.A. ", formalizó demanda el día 21 de septiembre de 2022, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se tuviera por presentado en tiempo y forma escrito de demanda, y previos los trámites oportunos, dicte Sentencia estimatoria del presente recurso contencioso administrativo:
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- Anulando el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 25 de enero de 2022, por el que se aprueba la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013
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- Declarando nulos de pleno derecho el apartado 1.h) del Anexo II y el apartado 4 de la Disposición Transitoria Segunda de la modificación de la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013, aprobada mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 25 de enero de 2022; e
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- Imponiendo las costas de este proceso a la Administración demandada.
Que asimismo se confirió a la Letrada Consistorial Doña Emma Ríos Sánchez en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid plazo para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 26 de octubre de 2022 en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando que se tuviera por contestada la demanda en tiempo y forma, y tras los trámites oportunos en Derecho, dicte sentencia desestimatoria del mismo, declarando ajustada a derecho la Disposición Transitoria Segunda, Apartado 4 de la Ordenanza 1/2022 y el Apartado 1.H, Segundo párrafo del Anexo II de la misma Disposición.
Por auto de 2 de diciembre de 2022 se acordó recibir el recurso contencioso-administrativo a prueba, admitir las pruebas documentales propuestas, teniéndose por reproducidas. Practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones.
Dicho auto fue aclarado por otro de 9 de enero de 2023 que acordó admitir las pruebas periciales solicitadas teniendo por aportados los informes elaborados por el perito D. Edemiro propuesto por la parte actora, y el informe aportado por la parte demandada por el perito D. Eliseo y no haber lugar a la citación de los peritos autores de sendos informes periciales aportados con los escritos de demanda y de contestación para su comparecencia en la sede del Tribunal, para la ratificación y/o aclaración de sus informes periciales, más por providencia de 3 de febrero de 2023 se acordó acceder a la ratificación del informe pericial de D. Edemiro, a la vista de las manifestaciones efectuadas sobre el mismo en la contestación a la demanda
Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de noviembre de 2023 de para la deliberación votación y fallo que tuvo lugar.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.
El Procurador don Joaquín Fanjul de Antonio en nombre y representación de la entidad "Repsol Butano, S.A. ", interpone recurso contencioso administrativo contra al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 25 de enero de 2022, por el que se aprueba la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013 del Ayuntamiento de Madrid publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de enero de 2022.
Singularmente se impugna el apartado 1.h) del Anexo ii (definiciones y prescripciones técnicas del mobiliario de terraza y superficie de ocupación teórica), que establece que:
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Elemento industrial móvil: aparato portátil de funcionamiento autónomo cuya función es garantizar, mejorar o complementar las condiciones de seguridad, conforto funcionalidad.
No podrán instalarse estufas de gas, como tampoco aquellas que emitan gases de efecto invernadero a la atmósfera. Los demás elementos industriales móviles deberán acreditar, para ser autorizados, que cumplen los requisitos técnicos establecidos en la normativa específica y tener la homologación CE de la Unión Europea".
Y el apartado 4 de la Disposición Transitoria Segunda que establece que:
Las terrazas que a la entrada en vigor de esta ordenanza tuvieran autorizadas estufas de gas o emisoras de gases de efecto invernadero como elementos industriales móviles, no podrán mantenerlas más allá del 31 de diciembre de 2023, procediendo, en su caso, a sustituirlas por alguno de los elementos móviles autorizados en el Anexo II o a retirarlas.
El primero de los motivos de impugnación que se ha de analizar es el referido a la NULIDAD PARCIAL DE LA MODIFICACIÓN DE LA ORDENANZA DE TERRAZAS (APARTADO 1.H DEL ANEXO II Y APARTADO 4 DE LA DT 2ª). OMISIÓN DEL TRÁMITE DE INFORMACIÓN PÚBLICA POR CUMPLEMENTACION DEFICIENTE.
Indica la parte que en virtud de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, Ley 39/2015) y el artículo 105.a) de la CE , la información pública y la audiencia a los ciudadanos se configura como un trámite esencial, preceptivo e indispensable.
El procedimiento para la elaboración y aprobación de ordenanzas y reglamentos requiere, conforme dispone el artículo 49 de la LBRL de las siguientes fases: "a) Aprobación inicial por el Pleno. b) Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias. c) Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del plazo y aprobación definitiva por el Pleno".
(...) Hay que considerar que si, en el transcurso del procedimiento, la Administración introduce modificaciones sustanciales en el proyecto inicial, resulta exigible un nuevo trámite de información pública o audiencia a los interesados pues, de otro modo, se frustraría el sentido de ese trámite que es el de hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a conocer y participar en la elaboración de las normas municipales, y el correlativo deber de la Administración de escuchar y tomar en consideración las observaciones y peticiones formuladas por aquéllos. Este contexto, sólo lasmodificaciones sustanciales (cambios que afecten a elementos estructurales o de contenido básico o esencial) pueden motivar la necesidad de un nuevo trámite de información pública.
Conforme a lo dispuesto, (...), en la tramitación de la modificación de la presente Ordenanza que se recurre, no se ha dado cumplimiento de forma debida al trámite de información pública, sustrayéndose de la participación ciudadana la posibilidad de formular alegaciones en relación a la prohibición en la utilización de estufas de gas en terrazas, al haberse incluido ésta restricción absoluta en la fase de enmiendas, justo antes de la aprobación definitiva, vaciando de contenido el procedimiento legalmente establecido para la participación de la ciudadanía ( artículo 105 CE ). Es decir, se ha realizado una cumplimentación "formal" del trámite de información pública (y, en igual medida, de otras fases del procedimiento como la elaboración de una MAIN o un estudio económico como más adelante se expondrá), pero no se ha dado cumplimiento de manera "material" a este trámite esencial impuesto por la normativa aplicable.
(...) nos encontramos con una modificación que afecta sustancialmente al proyecto inicialmente aprobado de modificación de Ordenanza de Terrazas. La prohibición de estufas de gas se introdujo no como consecuencia de las alegaciones formuladas por los interesados en el trámite de información pública (que como hemos expuesto en el apartado 13 de los hechos, tras las alegaciones, la redacción permitía la autorización de estufas -cualquiera, gas o eléctricas- si cumplían con la reglamentación técnica), sino en el plazo de enmiendas justo antes de la aprobación definitiva en Pleno de la modificación de la Ordenanza. La prohibición de...
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