STSJ Comunidad de Madrid 609/2023, 15 de Diciembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Diciembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 609/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de MadridSala de lo Contencioso-AdministrativoSección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 2800433009750NIG: 28.079.00.3-2022/0032508RECURSO 253/2022SENTENCIA NÚMERO 609/2023TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRIDSALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOSECCION SEGUNDA-----Ilustrísimos señores :Presidente.D. José Daniel Sanz HerederoMagistrados:D. Juan Francisco López de Hontanar SánchezD. José Manuel Ruiz FernándezDª. María Soledad Gamo Serrano-------------------En la Villa de Madrid, a 15 de diciembre de dos mil veintitrés.Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 253/2022, interpuesto por la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ASOCIACIONES Y DE EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE GASES LICUADOS DEL PETRÓLEO, representada por la Procuradora Dª. Amaya María Rodríguez Gómez de Velasco, contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013. Ha sido parte demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que verificó por escrito, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda.TERCERO.- Con fecha 16 de noviembre de 2023 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se formula contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013.Concretamente, la recurrente solicita el dictado de una sentencia por la que:" 1. Se declare la nulidad de la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración de 30 de julio de 2013.2. Subsidiariamente a lo anterior, se declare la nulidad del Anexo II 1h) y del apartado 4 de la Disposición Transitoria segunda de la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración de 30 de julio de 2013.3. O en su defecto y subsidiariamente a los dos puntos anteriores se elimine el contenido del Anexo II 1h) y del apartado 4 de la Disposición Transitoria segunda de la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración de 30 de julio de 2013 manteniendo la redacción dada en el Anteproyecto de 9 de septiembre de 2019: "Se pueden autorizar elementos tales como estufas de gas, eléctricos o similares. Será requisito imprescindible que se acredite el cumplimiento de los requisitos técnicos establecidos en la normativa específica y tener la homologación CE de la Unión Europea" .".Pretensión que sustenta en la concurrencia de tres motivos de impugnación; a saber:(i) Omisión de la consulta previa, con carácter previo al procedimiento normativo en sentido estricto, impuesta en el artículo 133 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin que se esté ante alguna de las excepciones previstas en la Ley.El incumplimiento del citado artículo 133, en relación con la consulta pública previa, debe generar la nulidad de pleno derecho de la ordenanza impugnada, en aplicación del artículo 47.2 de la citada ley 39/2015.(ii) Omisión de trámite de audiencia previa a la actora, dado su carácter de interesada en el contenido establecido en la norma, lo que supone incumplimiento del artículo 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en consonancia con el artículo 48 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid. El artículo 49 citado dispone, sin mayores dudas interpretativas, que junto y de forma simultánea ("...y") con la publicación del acuerdo de aprobación inicial de la Ordenanza por el Pleno municipal, es preciso notificar, con carácter singular, específico, dicha resolución a quienes sean "interesados".Este motivo por sí mismo ya es suficientemente importante como para declarar la nulidad de la Ordenanza impugnada o, con carácter subsidiario, del contenido del Anexo II 1h) y del punto 4 de la disposición transitoria segunda.(iii) El Ayuntamiento de Madrid ha limitado y prohibido las estufas de gas en razones medioambientales, pero sin hacer alusión a ningún otro tipo de estufas, como pueden ser las eléctricas, lo que incumple los principios de igualdad y no discriminación defendidos por la Constitución.Refiere la aportación de informe pericial, elaborado por D. Everardo (Ingeniero Técnico Industrial) en el que se recoge un estudio de utilización de calientapatios (estufas de gas) suministrados con gases licuados de petróleo (GLP) en el exterior. De dicho informe infiere la actora que las estufas de gas no son un elemento contaminante, por lo que la adopción de la medida de prohibición de tales estufas supone una vulneración del principio de igualdad, teniendo la Ordenanza impugnada un carácter discriminatorio.Aduce, por otra parte, que no se ha aportado por la Administración ningún estudio sobre el nivel y los efectos que, en las emisiones de dióxido de carbono, se causan por la utilización de estufas de gas en las terrazas. Tampoco se pueden conocer los porcentajes ni las proporciones en que estos aparatos contribuyen a las emisiones, ya que las ciudades están rodeadas de fuentes contaminantes, como pueden ser las calefacciones o los vehículos motorizados, sin que conste en el expediente administrativo informe al respecto.Dichas supuestas razones medioambientales se sustentan en el Reglamento de Instalaciones Térmicas de los Edificios, aplicable a las instalaciones fijas, siendo así que las estufas cuestionadas están destinadas a instalaciones no permanentes (terrazas), es decir, no fijas.Además, el artículo 43 de la Ordenanza impugnada, no tipifica como sanción la tenencia, colocación o uso de estufas de gas al englobarlas dentro de los elementos o mobiliario de terraza subsumidos en la autorización de la misma.SEGUNDO.- El AYUNTAMIENTO DE MADRID solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo.A tal efecto, en síntesis, aduce:(i) Inexistencia de infracción de procedimiento de elaboración de la Ordenanza. Inexistencia de nulidad por no existir trámite de información pública posterior a la enmienda.La modificación introducida en el texto fue consecuencia de una enmienda presentada por un concejal del Grupo Mixto, en plazo, haciendo uso de la capacidad jurídica reconocida en el artículo 48 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid.En relación con la alegada falta de audiencia, alega que cuando un texto normativo entre en sede plenaria no está previsto trámite de audiencia alguno. De contrario se interesa aplicar un trámite que no está previsto normativamente, lo que impide, en consecuencia, que se pueda calificar su ausencia de un defecto relevante.La jurisprudencia admite la validez de la inexistencia de trámite de audiencia en esta fase del proceso, salvo que se trate de unas modificaciones sustanciales. Es el recurrente quien tiene la carga de justificar que las modificaciones introducidas eran esenciales en el texto normativo, lo que no ha conseguido. La modificación introducida hace referencia a un elemento accesorio de las terrazas como son las estufas de gas. Por tanto, no se revela necesario la realización de un nuevo trámite de audiencia.Por otra parte, señala que una enmienda de adición no precisa motivación, siendo la misma un elemento accesorio, no esencial y por lo tanto prescindible del acto jurídico que constituye la enmienda; por lo que una enmienda que no tuviera ningún tipo de motivación no incurriría en ningún vicio de tipo jurídico.La finalidad perseguida no es otra que la de conseguir retirar del espacio urbano de la ciudad de Madrid los elementos que producen un efecto invernadero, lo que se alinea con el RITE, aunque no comparta los ámbitos subjetivos y objetivos de aplicación.El Ayuntamiento de Madrid tiene capacidad jurídica originaria para adoptar la disposición objeto de controversia, no precisando para ello de un poder normativo derivado del RITE. El Ayuntamiento goza de autonomía y capacidad jurídica para adoptar disposiciones de carácter general que innoven en el tráfico jurídico.(ii) Legalidad de la fijación de limitaciones de las estufas en la utilización de las terrazas por parte de la Administración.Se está ante una medida concreta adoptada por la Administración por medio de un acto normativo, consistente en la retirada progresiva de las estufas de gas como elemento accesorio de las terrazas, debido que las mismas emiten gases de efecto invernadero.La propia precariedad de la autorización, el sometimiento a la condición de preferencia de la protección demanial, el interés público y el uso general definen la naturaleza de estas ocupaciones demaniales, en las que la administración municipal tiene la competencia general para otorgar, e incluso extinguir las autorizaciones de dominio público, como es el caso de las terrazas.Es evidente que la más reciente doctrina jurisprudencial sigue consolidando la idea de que en caso de colisión entre la protección del demanio y...
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