STSJ Comunidad de Madrid 931/2023, 13 de Noviembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Noviembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 931/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2022/0052802
Recurso de Apelación 652/2023
Recurrente: D./Dña. Gregorio
PROCURADOR D./Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ
DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
D./Dña. Gregorio
PROCURADOR D./Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ
SENTENCIA Nº 931/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLEMINA YANGUAS MONTERO
D./Dña. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
En Madrid a 13 de noviembre de 2023.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 652/2023 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña María José Recuerda Prieto, en nombre y representación de don Gregorio, posteriormente representado por la procuradora doña Olga Rodríguez Herranz, contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 662/2022, que estima en parte el recurso contra la Resolución de 19 de abril de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid en la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada en territorio español y espacio Schengen por un periodo de cinco años.
Ha sido parte apelada y apelante la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Que en fecha de 15 de Febrero de 2023 se dictó por el juzgado de lo contencioso administrativo número 10 de Madrid su sentencia 63/2023 en el PA 662/2022 de aquel juzgado y cuyo fallo decía " Que debo estimar y estimo en parte el recurso contencioso administrativo nº 662/2022 PAB3 interpuesto por la representación y defensa de D. Gregorio, en el único sentido de sustituir la sanción de expulsión por la de multa en su cuantía mínima. Sin costas".
Que notificada la resolución, en tiempo y forma, se presentó recurso de apelación frente a la resolución anteriormente identificada, oponiéndose al recurso la parte contraria e impugnándolo igualmente.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 85 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación del día 8 de Noviembre de 2023.
Ha sido ponente del presente asunto D. Benjamín Sánchez Fernández, que expresa el parecer de la Sala.
Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. La sentencia apelada estima en parte el recurso contra la Resolución de 19 de abril de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid en la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada en territorio español y espacio Schengen por un periodo de cinco años. En consecuencia anula la misma imponiendo una sanción de multa en su cuantía mínima.
La sentencia, tras analizar la resolución y las alegaciones de las partes, expone la jurisprudencia que resulta de aplicación junto con las normas aplicables, concluyendo en su fundamento jurídico quinto que " Aplicando la normativa y jurisprudencia citada al presente caso, el recurrente ejercitó sus posibilidades de defensa, STC 98/1989, de 1 de junio (FJ 7), entendidas como conjunto de facultades de alegación y prueba frente a unos determinados hechos, así como de mantenimiento de los términos esenciales del debate, careciendo por ello de toda relevancia constitucional la ausencia de notificación de la propuesta de resolución al reproducir el contenido del acuerdo de incoación en sus elementos esenciales (relato de los hechos, calificación jurídica de los mismos e individualización de la sanción), habiendo sido tramitado el procedimiento como preferente en atención a la detención de la recurrente, tal y como consta en el acuerdo de inicio. Por otra parte, fue un hecho probado por la Administración la falta de permiso de residencia y trabajo en el momento de iniciarse
el expediente sancionador, estando la resolución motivada al tener un razonamiento, una explicación, una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, sin omitir sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, ya que en todo momento la recurrente conoció los hechos que se le imputaban: su situación irregular en España, debiendo además resaltarse que la jurisprudencia permite lo que se conoce como motivación in aliunde, incorporándose a la resolución todo lo el contenido del expediente.
Así pues, según los hechos individualizados del actor, teniendo presente como se ha expuesto que es un hecho acreditado la ausencia de permiso de residencia, su salida de España en cualquier caso es obligatoria, artículo 28.3.c) de la Ley de Extranjería , lo único que debe analizarse es si la expulsión, de carácter coactivo, que fue acordada por la Administración, debe ser sustituida por la sanción de multa, ya que no puede aceptarse que la comisión de una infracción no tenga consecuencia alguna.
Atendiendo a los hechos probados en este concreto caso, lo cierto es que no se desprende del expediente administrativo circunstancia de agravación, bien de carácter subjetivo o de carácter objetivo, más allá de los hechos que dieron lugar a la detención de la recurrente, ya que solo constaba en el acuerdo de inicio y en la resolución sancionadora la carencia de permiso de residencia, habiendo además aportado la tarjeta de residencia legal del padre de su hija.
De esta forma, la sanción de expulsión no tuvo en cuenta las circunstancias específicas del recurrente, siendo en este caso desproporcionada la expulsión, debiendo, en consecuencia, sustituirse por la sanción de multa en su grado mínimo con la correspondiente salida obligatoria de España, artículo 28.3.c) de la Ley de Extranjería ".
1.2º.- La apelación del interesado. Consiste en señalar la improcedencia de imponer una sanción de multa como sustitución de la expulsión desproporcionada según la jurisprudencia.
1.3º.- La oposición y apelación del Abogado del Estado. Afirma la administración que se trata de una reiteración de los alegatos de la demanda, por lo que debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto insistiendo en la falta de arraigo como elemento negativo y señalando que no hay más que mera reiteración de los alegatos de la instancia. Refiere, igualmente, que la expulsión es la única respuesta a la estancia irregular válida en derecho y que, por ello, debe acordarse la misma revocando la sentencia.
Sobre la expulsión del art. 57 LOEx por la infracción del art. 53.1.a LOEX.
2.1º.- Las normas. La medida de expulsión se recoge en el art. 57 LOEX que señala que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.
Hemos de recordar que la infracción por la que se adopta esa expulsión es la relativa a la estancia irregular del art. 53.1.a LOEx que está tipificada señalando como infracción grave " Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
2.2º.- Una cuestión previa: la decisión de retorno, la salida voluntaria y la expulsión del territorio. Conceptos de la Directiva 2008/115/CE .
Conviene precisar, desde este mismo inicio, los conceptos de la directiva 2008/115/UE que han sido objeto de controversia a lo largo de los años en que se ha mantenido la polémica sobre las consecuencias de la estancia irregular, pues la cuestión esencial que se ha planteado es si la obligación de salida y la expulsión pueden o no adecuarse a los conceptos de la mencionada directiva.
La STS 1141/2023, de 18 de Septiembre (rec. 1537/2022) explica esta cuestión, que es esencial para el correcto entendimiento de los debates que aquí se plantean en el FJ 5º cuando dice " En sus definiciones, la Directiva (art. 3) distingue entre la decisión de retorno (decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declara irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una decisión de retorno); la expulsión (ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte...
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