AAP Pontevedra 25/2023, 6 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Febrero 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 25/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA
AUTO: 00025/2023
Modelo: N10300 C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5 Teléfono: 986805108 Fax: 986803962 Correo electrónico: seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal Equipo/usuario: MA N.I.G. 36017 41 1 2022 0000610 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000742 /2022Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A ESTRADA Procedimiento de origen: JVV JUICIO VERBAL (REGIMEN VISITA ABUELOS) 0000307 /2022 Recurrente: Almudena, Argimiro Procurador: OLALLA CHICHARRO VILLAMOR, OLALLA CHICHARRO VILLAMOR Abogado: VANESA CASTRO RAMALLAL, VANESA CASTRO RAMALLAL Recurrido: Procurador: Abogado:
Ilmos. Magistrados D. Manuel Almenar Belenguer D. Jacinto José Pérez Benítez Dña. Flora Lomo del Olmo
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
EL SIGUIENTE
A U T O Nº 25/2023
En Pontevedra, a seis de febrero de dos mil veintitrés.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 742/2022, dimanante de los autos sobre adopción de medidas de guardia y custodia y alimentos de menores en favor de los abuelos maternos, tramitados con el núm. 307/2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de A Estrada, siendo apelantes los demandantes DÑA. Almudena y D. Argimiro, representados por la procuradora Sra. Chicharro Villamor y asistidos por la letrada Sra. Castro Ramallal, sin que exista formalmente parte apelada dada la naturaleza de la resolución impugnada (auto de inadmisión de la demanda). Es Ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.
En fecha 11 de junio de 2022 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de A Estrada, en el procedimiento de juicio verbal sobre medidas en relación con menores del que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
" Debo acordar y acuerdo inadmitir a trámite de la demanda interpuesta por Dª. Almudena y D. Argimiro, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chicharro Villamor frente a Dª. Diana y D. Eduardo, instando la guarda y custodia de sus nietos, hijos de los demandados por falta de legitimación activa, y, en consecuencia procede archivar los autos una vez sea firme la presente resolución ."
Notificada la resolución a la parte demandante, por su representación se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2022 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, con estimación del recurso, acuerde revocar la resolución impugnada y admitir la demanda presentada, continuando la tramitación de las actuaciones.
Al no existir otra parte formalmente personada, admitido a trámite el recurso, con fecha 30 de septiembre de 2022 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del mismo, turnándose a la Sección Primera, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión .
-
- Dña. Almudena y D. Argimiro presentan demanda de juicio verbal en solicitud de la guarda y custodia, o más exactamente, del reconocimiento formal de la guarda y custodia que ya vienen desempeñando de hecho, respecto de sus nietos menores de edad, Faustino y Fermín, así como la fijación de alimentos a favor de los mismos, frente a Dña. Diana y D. Eduardo, padres de los menores, con base en los siguientes hechos:
-
Dña. Diana y D. Eduardo mantuvieron una relación sentimental, fruto de la cual nacieron los menores, Faustino y Fermín, en fechas NUM000 de 2013 y NUM001 de 2015, respectivamente.
-
En 2016, Dña. Diana y D. Eduardo decidieron poner fin a su relación y este último abandonó el domicilio familiar, donde convivía con los sus hijos que, en aquel momento, tenían 2 años y medio y 5 meses (se aporta el Libro de Familia -doc. 1-).
-
A raíz de la ruptura, la madre y los niños se trasladaron a vivir a casa de los abuelos maternos, que fueron los que, a partir de ese momento, se hicieron cargo de todos los cuidados que los menores necesitaban, ya que el padre se desentendió de los niños casi por completo desde el principio, mientras la madre, que inicialmente trabajaba prácticamente todo el día en DIRECCION000, entre finales de 2018 y principios de 2019 se mudó a otro domicilio, dejando a los niños con sus abuelos, quienes siguieron y siguen cuidándolos hasta la actualidad, actuando como verdaderos custodios de hecho (se adjunta certificado de empadronamiento -doc. 3-).
-
Entre tanto, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santiago de Compostela se siguió a instancia de Dña. Diana el procedimiento de familia, guarda, custodia y alimentos de hijos menores núm. 140/2018, en el que, con fecha 4 de diciembre de 2018, recayó sentencia, que homologaba el acuerdo alcanzado por las partes y en el que, entre otras medidas, se estipulaba (se acompaña copia de la sentencia -doc. 2-):
- La atribución a Dña. Diana de la guardia y custodia de los hijos menores, con ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores. - La fijación a favor del padre de un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos y dos tardes intersemanales cuando no le corresponda ese fin de semana, así como la mitad de los períodos vacacionales. - La constitución de una pensión de alimentos de 150 €/mes para cada hijo y a cargo del padre, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC y a ingresar, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo cada progenitor abonar el 50% de los gastos extraordinarios.
-
En fecha 25 de noviembre de 2021, como quiera que, ya desde el abandono y separación de los padres, los abuelos eran quienes venían ejerciendo de hecho la guarda y custodia de hecho de Fermín y Faustino
, los padres de los menores otorgaron escritura pública en la que reconocen esta situación y conceden a los abuelos las más amplias facultades en relación con los niños, autorizándoles expresamente a " convivir en compañía de ambos menores, acompañarles al colegio, a las visitas médicas u otros (actividades y clases extraescolares, excursiones, viajes, salidas, médicos de familia, especialistas médicos de todo tipo, hospitales, clínicas, centros escolares)", así como a solicitar y gestionar toda clase de actuaciones y documentos en relación con actuaciones médicas y hospitalarias, los estudios de los menores, eventuales becas y ayudas, tarjetas de transporte, la documentación identificativa de los menores (DNI, pasaportes y tarjetas sanitarias), abrir y operar con cuentas bancarias a nombre de los menores, conceder los poderes que se estimen convenientes para la defensa judicial y extrajudicial de los intereses de los mismos... (se aportan copia de la escritura pública - doc. 4- e informes de la médico de los menores, Dña. María Dolores, y la secretaria del centro escolar en el que cursan estudios, Dña. María Rosario, que certifican que es Dña. Almudena quien, desde que hay constancia, acompaña a los menores a los controles de salud y vacunaciones indicados y a
las consultas por enfermedad cumpliendo con los tratamientos que se le indican -doc. 5 y 6- y asiste a las reuniones de tutorías escolares - doc. 7-).
-
Dado que, a pesar de la autorización notarial, pueden darse situaciones en las que haya que actuar en interés de los menores pero los abuelos no estén legitimados para hacerlo, se hace necesario dar forma legal a la situación de hecho que se viene dando desde hace años, evitando así problemas tanto para los menores como para los abuelos, por lo que se formula demanda en la que se postula la guarda y custodia de los menores, con fijación de un régimen de visitas y comunicaciones para los padres, y la fijación a cargo de éstos de una contribución en concepto de alimentos que se cuantifica, respecto del padre, en la señalada en la sentencia, debidamente actualizada, y, para la madre, en atención a sus ingresos, en 200 €/mes.
-
-
- En virtud de Auto de fecha 11 de julio de 2022, el Juzgado "a quo" inadmitió la demanda presentada al considerar que, de acuerdo con los arts. 103, 154 y 170 del Código Civil, los demandantes carecen de legitimación activa para ejercitar la acción deducida, ya que, primero, la pretensión de adopción de medidas paterno filiales respecto de sus nietos, carece de cobertura legal, y, segundo, en todo caso, exigiría que, previamente, se suspenda o prive en el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, lo que aquí no sucede. Más concretamente, tras recordar la posibilidad de apreciar de oficio este defecto, se razona:
" A juicio de quien aquí suscribe, los actores carecen de falta de legitimación activa, y ello porque, la acción pretendida es el establecimiento de medidas paterno filiales respecto de sus nietos (guarda y custodia, patria potestad, visitas y pensión), sin que tengan precepto legal que sustente su legitimación para entablar tal pretensión.No cabe invocarla o apreciarla con base en el artículo 103 del C.C ., antes transcrito, pues el mismo se limita a contemplar una medida excepcional dentro de un procedimiento instado y seguido entre los progenitores, únicos legitimados para ello, al tratarse de medidas derivadas de la nulidad, separación o divorcio, legitimación activa que vendría atribuida únicamente a los progenitores, tal y como determina el artículo 748.4 de la LEC
, pues habla de controversias entre...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba