AAP Toledo 32/2023, 22 de Febrero de 2023
| Ponente | MARIA JIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ECLI:ES:APTO:2023:191A |
| Número de Recurso | 32/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 32/2023 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
AUTO: 00032/2023
Rollo Núm. 32/2022.-Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Orgaz
Ejecución Forzosa en Derecho de Familia Núm. 92 /19
A U T O
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCIÓN SEGUNDA
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª SABINA ARGANDA RODRÍGUEZ
D. JORGE OLMEDO CASTAÑEDA
En la Ciudad de Toledo, a veintidós de febrero de dos mil veintitrés.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 32 de 2022, contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, en el Ejecución Forzosa en Derecho de Familia, núm. 92/19, en el que han actuado, como apelante Dª. Piedad, defendido por el Letrado Sr. Alberto Gil López, y como apelado
D. Jose Pablo, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Ángel Gómez Aguado y defendido por la Letrada Sra. Sonia Gómez Cabeza.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jiménez García, que expresa el parecer de la Sección, y son,
En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, se sigue procedimiento de Ejecución Forzosa de Derecho de Familia, a instancia de Dª. Piedad frente a Jose Pablo, en el que con fecha 19 de Febrero de 2021, se dictó Auto que estimaba la oposición a la ejecución planteada.
Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.
Se formula recurso de apelación por la representación de Dª Piedad frente al Auto dictado por la Juzgadora a quo, que estimó la oposición a la ejecución despachada, aduciendo como único motivo, error en la valoración de la prueba, e infracción del artículo 118 y 24 de la Constitución Española y artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La contraparte y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación antedicho.
La resolución del recurso que nos ocupa pasa por determinar si la Juzgadora a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba practicada en el seno del incidente de oposición a la ejecución despachada, precisamente, para el cumplimiento de lo acordado en la Sentencia de divorcio, concretamente el abono de alimentos a favor del hijo común, por importe de 6.045,20 euros.
Y para la resolución de tal extremo, hemos de tener en cuenta que no resulta controvertido que desde febrero de 2018, Marcos, uno de los dos hijos comunes de la ex pareja, pasó a convivir con el padre -obligado al pago de los referidos alimentos-, debido a la denuncia interpuesta frente a dicho menor por la madre, siendo tal situación de hecho confirmada por la Sentencia de 7 de enero 2020 que acordó la modificación de medidas, dictada con base al acuerdo alcanzado por las partes- documento nº 4 de la oposición a la ejecución-.
Coincidimos con la decisión adoptada en la instancia, puesto que al corresponder los alimentos reclamados al periodo en el que el referido menor se encontraba ya residiendo con el padre, acoger la pretensión de la ejecutante, supondría a todas luces un abuso de derecho, proscrito en nuestro ordenamiento jurídico, a la vez que un enriquecimiento injusto para la progenitora no custodia. Es cierto que la Sentencia de modificación de medidas no contempla efectos retroactivos respecto de la pensión de alimentos que debía abonar el progenitor, pero también lo es que consolida una situación de hecho previa, que no es discutida, incluso del documento nº 3 de la oposición a la ejecución, consistente en mensajes de whatsapp cruzados entre las partes se desprende la conformidad de la ahora recurrente con que el progenitor no abonara la pensión de alimentos del menor que convivía con él-.
En casos semejantes, se pronuncia una abundante jurisprudencia menor, citando a continuación las resoluciones más recientes:
"Ese mismo criterio resulta reiterado en Auto de fecha 5 de Febrero de 2018 (nº 49) en el que se declara que "Es cierto, que los pronunciamientos sobre pensiones alimenticias establecidas en favor de hijos del matrimonio tienen plena efectividad hasta tanto no se alteren mediante la correspondiente resolución judicial recaída en el oportuno procedimiento de modificación de medidas previsto en el artículo 775 de la LEC (EDL 2000/77463), y que en la fase de ejecución de sentencia no cabe plantear la extinción de la obligación alimenticia, pero no es menos cierto, que en el ámbito de las controversias matrimoniales suelen concurrir unas especiales circunstancias que motivan una especial y flexible consideración de las causas o motivos que válidamente puedan aducirse como motivos de oposición, por lo que en fase de ejecución de sentencia si cabe plantear su no exigibilidad cuando concurren circunstancias que permiten apreciar la existencia de un abuso de derecho, contrario a lo dispuesto en el art. 7.2 del Código Civil (EDL 1889/1) y art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/8754), o de un enriquecimiento injusto en el reclamante en el supuesto de admitir su pretensión sobre aquello periodos en los que los hijos no reúnen las condiciones establecidas en el art. 93 del citado texto legal, esto es, la no convivencia en el domicilio familiar o independencia económica.
En este sentido se pronuncian los Autos de 8 de septiembre de 2017 de la Sec. 3ª de la AP de Granada (ROJ: AAP GR 1183/2017), de 26 de julio de 2017 de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba (ROJ: AAP CO 851/2017 ), de 22 de marzo de 2017 de la Sec. 12ª de la AP de Barcelona (ROJ: APP B 2913/2017) y de 8 de marzo de 2017 de la Sec. 3º de la AP de Badajoz (ROJ: AAP BA 184/2017 )"".
Y así lo reiteramos en Auto de fecha 20 de octubre de 2021 (nº 183, rollo de apelación nº 607/2021)."
Asimismo, el Auto de la Audiencia Provincial de Alava (Sección 1ª), de 14 de julio de 2022:
"Cierto es que el principio general del que debemos partir en todo caso es el del art. 18.2 Ley Orgánica del Poder Judicial de que las sentencias han de cumplirse en sus propios términos, y que, por lo tanto, las medidas establecidas en las resoluciones dictadas en causa matrimonial producen todos sus efectos en tanto no sean
modificadas por una nueva resolución judicial, lo que significa que en principio carecen de relevancia para modificar, suspender o extinguir las pensiones en ellas establecidas los actos unilaterales o los simples hechos que no hayan tenido el debido refrendo judicial mediante el oportuno proceso de modificación de medidas ( art. 91 del Código civil, art. 775 de la Ley de enjuiciamiento civil y demás disposiciones concordantes).
Pero en una materia eminentemente casuística como esta, dicho principio general, en ocasiones, debe ceder ante las exigencias que a su vez imponen la equidad, la prohibición del enriquecimiento injusto, y especialmente, la proscripción del abuso de derecho.
Así, en relación con la pensión de alimentos de los hijos en ocasiones excepcionales se ha admitido la suspensión temporal de la pensión de alimentos, aún sin resolución judicial modificativa, en casos de permanencia estable con el progenitor obligado a satisfacerla, excepción obediente a razones de equidad, ya que con el nuevo régimen de custodia de facto es dicho progenitor quien en contra de lo previsto en las medidas reguladoras pasa a prestar a los hijos de manera directa y material los alimentos ( art. 149CC ), siendo injusto que al propio tiempo se vea obligado al pago de una prestación económica que carece de objeto y que provocaría enriquecimiento sin causa del perceptor.
En estos casos, siempre, insistimos, dependiendo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, es factible considerar que el indicado principio general fundado en el tenor del art. 18.2 Ley Orgánica del Poder Judicial no debe impedir la aplicación de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, entre los que se encuentra la proscripción del abuso del derecho ( art. 7-2 del Código civil ) y que la circunstancia de no figurar esta causa de oposición a la ejecución entre las previstas en el art. 556 de la Ley de enjuiciamiento no constituye obstáculo alguno para tal decisión, toda vez...
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