SAP Málaga 314/2023, 9 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 314/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA.
PROCEDIMIENTO DE GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES NÚMERO 249/2021.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1537/2022.
SENTENCIA Nº 314/2023
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don José Luis Utrera Gutiérrez
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a nueve de marzo de dos mil veintitrés. Vistos, en grado de apelación, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 249/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera (Málaga), sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de doña Elisa, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Fernández Campos y defendida por la Letrada doña Ana Victoria León Artacho, contra don Ambrosio
, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Eugenio Joaquín Vida Manzano y defendido por el Letrado don Víctor Martos Álvarez; actuaciones procesales en la que habían intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera (Málaga) se tramitó juicio verbal especial número 249/2021, de la que trae causa el presente Rollo de Apelación, en la que con fecha 10 de enero de 2022 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña María José Fernández Campos en representación de doña Elisa contra don Ambrosio acordando las siguientes medidas respecto al hijo menor de ambos, Basilio : 1.- Se atribuye el ejercicio de la patria potestad del hijo menor de edad, a ambos progenitores: con el contenido en derechos y obligaciones que según la ley ello, implica, debiendo en todo caso sujetarse a las reglas sobre intervención y comunicación preceptiva de ambos progenitores, expuestas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia 2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo, a la madre, doña Elisa . 3.- Se establece el régimen de visitas del menor con el progenitor paterno: que se fija, como régimen de mínimos, a salvo que otra cosa puedan acordar los progenitores: - Durante Seis meses
desde la notificación de la presente sentencia: el progenitor paterno podrá estar con el menor, sábados y domingos alternos, desde las 10:00 horas hasta las 13:00 horas del sábado y del domingo indicados, sin pernocta; acudiendo a visitarlo a DIRECCION000, y practicándose la visita en presencia de un pariente de la familia materna conocido por el menor. - Los siguientes seis meses: la visita la podrá efectuar el progenitor paterno los sábados alternos desde las 10:00 horas hasta las 19:00 horas del sábado, sin pernocta, por sí solo, sin necesidad de acompañamiento de familiar. - Los siguientes tres meses: el progenitor paterno podrá estar con su hijo menor sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 10,00 horas hasta las 19:00 horas. - Vencido el anterior periodo, se establece como régimen ordinario y definitivo, la estancia del progenitor paterno con el menor fines de semana alternos, desde las 18,00 horas del viernes hasta las 19,00 horas del domingo. La entregas y recogidas del menor, se efectuarán por el progenitor paterno en el domicilio donde reside el menor con la progenitora materna. Una vez alcanzado o siendo de aplicación el régimen de estancia ordinario y definitivo fijado, tras periodos de progresiva estancia del menor con el padre, será de aplicación también, el siguiente relimen de estancia en periodos vacacionales: Semana Santa: se dividirá en dos periodos: uno, desde el viernes de Dolores a las 18:00 horas, hasta el miércoles Santo a las 18:00 horas. Y un segundo periodo, desde el miércoles Santo a las 18:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 19:00 horas. Los años pares el menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, siendo a la inversa en los años impares. Navidad: Se dividirán en dos periodos: uno desde el día 23 de diciembre a las 18:00 horas, hasta el 30 de diciembre a las 18:00 horas; y otro desde el 30 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 7 de enero a las 18:00 horas. Los años pares el menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, siendo a la inversa en los años impares. Verano: los meses de julio y agosto se distribuirá la estancia del menor con cada progenitor por quincenas alternas, comenzando el día 1 de julio a las 10,00 horas y finalizando a las 10,00 horas del día 15 de julio. Correspondiendo al padre la primera quincena los años pares y a la madre los impares. 4.- Se impone al padre la obligación de contribuir al sostenimiento de su hijo con el abono de una pensión alimenticia de doscientos euros (200 euros) mensuales. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, los doce meses del año, en la cuenta bancaria que designe la madre a tal efecto. Los gastos extraordinarios que genere el hijo habido en común serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, considerando como tales, todos aquellos de carácter imprevisible o no periódico. Y ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas", resolución respecto de la cual se dictó auto de 5 de mayo siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Desestimo la solicitud de aclaración del sentencia 10 de enero de 2022, efectuada por la representación procesal de doña Elisa ".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no interesarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales vienen previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Combate la representación procesal de la parte demandante la resolución definitiva dictada en primera instancia, sentencia número 1/2022, de 10 de enero, interesando su parcial revocación a fin de que se acuerde (i) la privación de la patria de esta de don Ambrosio, (ii) la supresión del régimen de visitas establecido en la sentencia para con el progenitor biológico, y (iii) se recoja expresamente en sentencia que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlo, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.
No obstante lo anterior, con carácter previo al análisis de los motivos anteriormente relatados, decir que en el apartado tercero del escrito formalizador del recurso de apelación, plantea la recurrente haberse cometido infracción del deber de "congruencia" en la emisión de la resolución judicial de primera instancia, por inobservacia del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en correlación con el artículo 24 de la Constitución Española, ya que la sentencia dictada número 1/2022 ni manifiesta, ni realiza, pronunciamiento alguno sobre la aplicación del artículo 148 del Código Civil, pese a que se había peticionado expresamente en los fundamentos de derecho del escrito inicial de demanda, e igualmente, fue reiterada la petición de su expreso pronunciamiento en sentencia, en el minuto 22,56 de la vista celebrada, por lo expuesto, y en base al principio de congruencia, entiende que en su día existía
cabida de aclaración y/o su caso, complemento de la sentencia 1/2022, al omitir la misma dicho extremo, pero, sin embargo conforme a la auto número 97/2022, de 5 de mayo, en el razonamiento jurídico segundo se manifiesta que "en el presente caso, se advierte con claridad que la parte solicitante pretende por vía del presente cauce de aclaración, la modificación de los pronunciamientos contenidos en la sentencia, que es clara en todos los pronunciamientos expuestos en su fallo", añadiendo que "no siendo admisible incluir por esta vía, de aclaración o corrección de errores, lo que se considera no es más, que la disconformidad de la parte sobre la valoración de la prueba efectuada en la resolución indicada, en relación a los pronunciamientos sobre el ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas del hijo menor habido en común entre las partes y pensión alimenticia", y que "cuestiones, que la sentencia cuya aclaración se solicita, efectúa claro pronunciamiento resolutorio, con expresión de los argumentos fácticos y jurídicos en lo que se sustenta", y que "no se aprecia en suma, ningún pronunciamiento sobre alimentos oportunamente planteados por la parte actora, del que quede alguna cuestión oscura o imprecisa en su resolución; tampoco se advierte error entre los pronunciamientos efectuados en el fallo y el contenido de la sentencia", finalizando indicando "advertir que en ningún pronunciamiento sobre pretensiones deducidas por la parte han sido omitidos, dándose respuestaa todos y cada uno de los pedimentos de la demandaque fue presentada por la Sra....
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