SAP Málaga 263/2023, 1 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 263/2023 |
| Fecha | 01 Marzo 2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO NÚMERO 456/2021.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 741/2022.
SENTENCIA nº 263/2023
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don José Luis Utrera Gutiérrez
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a uno de marzo de dos mil veintitrés. Vistos, en grado de apelación, ante la sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio verbal especial número 456/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de doña Blanca, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Jesús Javier Jurado Simón y defendida por la Letrada doña Trinidad Moltó García, contra don Adrian, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Morente Cebrián y defendido por la Letrada doña Ana María Molina Caro; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra sentencia definitiva dictada en el citado juicio, a los caues se adhiere el Ministerio Fiscal.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se tramitó juicio verbal especial número 456/2021, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 30 de noviembre de 2021 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Adrian y Dª Blanca, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas: Ambos progenitores ostentan la patria potestad sobre las dos hijas menores, así como la responsabilidad parental. Ambos progenitores ostentarán la custodia por periodos anuales, correspondiendo a la madre el primer año, a contar desde el día 1 de diciembre. El progenitor que no tenga la custodia estará con sus hijas, conforme a un régimen flexible, a determinar por los acuerdos concretos entre padre e hija, respecto a la mayor de las menores, y respecto a la pequeña, conforme a un régimen de visitas que, a falta de acuerdo, será de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Instituto hasta
el lunes, que la dejará en el centro escolar, así como la una tarde a la semana (una semana el martes, y otra, el miércoles, desde la salida del Instituto hasta el día siguiente, que la dejará en el centro escolar). Los periodos vacacionales escolares de la menor de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir, el periodo concreto, en caso de desacuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre. El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye al progenitor que ostente la custodia, coincidiendo con el periodo anual de custodia correspondiente a cada uno, y que se iniciará el día uno de diciembre a las 12'00 horas. La alternancia en el uso y disfrute del domicilio familiar continuará hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial. Cada progenitor estará obligado al pago de una pensión de alimentos respecto al progenitor que durante ese año le corresponde la custodia de las hijas menores, fijándose la pensión de alimentos a cargo del padre para ambas hijas, en la cantidad de seiscientos (600) Euros, y la de la madre, en trescientos (300) Euros. Ambas pensiones, deberán abonarse por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, y se actualizarán anualmente, el uno de enero de cada año, de forma automática, de conformidad con la variación anual que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. La pensión correspondiente al padre, por primera vez, será exigible desde el mes de mayo de 2021. Estas pensiones subsistirán si una vez verificada la liquidación del régimen económico matrimonial, las menores residieran con uno sólo de los progenitores, de manera que persistirá la pensión para el progenitor no conviviente, y si la custodia fuese compartida semanal o cada una de las menores reside con uno de los progenitores, el padre deberá abonar sólo la diferencia entre ambas pensiones, una vez actualizadas. Los gastos extraordinarios de las menores serán por mitad entre los progenitores, considerando como tales los médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, y otros imprevisibles y necesarios de naturaleza análoga. Respecto al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar deben estar las partes a la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales y normas de la sociedad de gananciales pendiente de liquidación. No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de ambas partes, oponiéndose a sus fundamentaciones adversas, adhiriéndose el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales vienen previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez
La sentencia número 764/2021, de 30 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en curso del procedimiento de disolución matrimonial, por divorcio, número 456/2021, pasa a ser combatida mediante recursos de apelación interpuesto por ambas partes implicadas, y Ministerio Fiscal, en base a los siguientes motivos: 1º) Por la representación procesal del demandado se muestra disconformidad con el fallo judicial en cuanto a la alternancia anual en la guarda y custodia compartida establecida sobre las dos hijas menores, ya que la sentencia fija que ambos progenitores ostentarán la custodia por periodos anuales correspondiendo a la madre el primer año a contar desde el día 1 de diciembre, estableciendo un régimen de visitas para el progenitor que no tenga la custodia, entendiendo la recurrente, dicho sea con los debidos respetos, que al fijarse la alternancia en un periodo tan largo, un año, el régimen de guarda y custodia compartida se convierte, de facto, en una guarda y custodia monoparental sucesiva de los progenitores, perdiéndose entonces la esencia de la guarda y custodia compartida, que no es otra que buscar el beneficio de las menores y que, como fija la propia sentencia, se mantenga la relación de las menores con ambos progenitores tal y como se venía llevando a cabo durante la convivencia, lo que supone, a su entender, infracción del artículo 92 del Código Civil, al fijar una alternancia anual en la guarda y custodia, ya que se estaría afectando al interés y beneficio de las menores, puesto que si durante todo un año las menores quedan bajo la guarda y custodia de uno de los progenitores con régimen de visitas del otro progenitor, no se propicia el mantenimiento de la situación lo más parecida posible a la existente durante el matrimonio, siendo por ello, por lo que recurre el régimen de alternancia anual fijado solicitando se establezca por semanas alternas, tal y como se solicitaba en la contestación a la demanda, cuya petición era (i) la guarda y custodia compartida por ambos progenitores por periodos de semanas alternas, comenzando cada uno de los periodos el viernes a la hora de terminación de las clases o de las actividades extraescolares en el centro de estudios, (ii) que el progenitor al que corresponda convivir con los menores en cada periodo semanal deberá recogerlos en
el centro de estudios, el viernes por la tarde con arreglo al horario fijado por el centro, (iii) que en caso, de que, cualquiera de las menores no hubiese acudido al centro de estudios ese viernes, o no haya clase, la recogida se hará a las 17:00 horas en el domicilio paterno o materno en el que hubiese estado residiendo la semana anterior, (iv) que las recogidas podrán ser delegadas en terceras personas designadas por el progenitor respectivamente conviviente, (v) que el progenitor con el que hayan convivido las menores en cada periodo semanal deberá entregarlas en el centro de estudios el viernes por la mañana con arreglo al horario fijado por el centro, (vi) que en caso, de que, cualquiera de las menores, por circunstancias excepcionales, no fuese a acudir al centro de estudios ese viernes, o no haya clase, la entrega se hará a las 10:00 horas en el domicilio paterno o materno en el que no hubiese estado residiendo la semana anterior, (vii) que, las entregas podrán ser delegadas por el progenitor respectivamente conviviente, (viii) que no procederá derecho de visitas alguno en los periodos semanales de convivencia, sin perjuicio de que el progenitor que no esté conviviendo con las menores cada turno podrá comunicar con ellas, siempre con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas de las menores, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, y (ix) durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen ordinario de guarda y custodia compartida propuesto, procediéndose de la forma que seguidamente se expondrá (a) vacaciones de verano:...
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