SAP Málaga 66/2023, 23 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Enero 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 66/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE VÉLEZ-MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO NÚMERO 117/2020.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 398/2022.
SENTENCIA Nº 66/2023
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don José Luis Utrera Gutiérrez
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de enero de dos mil veintitrés. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 117/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Vélez-Málaga (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de doña Serafina, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Cristina del Alcázar Ortega y defendida por la Letrada doña Patricia Gavilán Domínguez, contra don Eleuterio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Lourdes Ruiz Franco y defendido por el Letrado don Juan Fernández Olmedo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Vélez-Málaga (Málaga) se tramitó juicio verbal especial número 117/2020, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 22 de junio de 2021 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo declarar y declaro disuelto, por Divorcio, el matrimonio entre Dª. Serafina y D. Eleuterio, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, y no procede la atribución en exclusiva a ningunade las partes del uso y disfrute de la vivienda sita en el Diseminado DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de DIRECCION001, DIRECCION002, siendo que el uso y disfrute de la vivienda será alternativo y por períodos de 3 años, desde la fecha de la presente sentencia y comenzando por la actora. Esta distribución trianual se mantendrá hasta tanto que se liquide la sociedad¡ de gananciales, siendo los gastos asociados al uso y disfrute del inmueble a cargo del ex cónyuge que lo ocupe en cada período, excepto los inherentes a la propiedad que corresponde a cada uno de ellos al 50%. No es procedente la condena en costas a ninguna de las partes".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 18 de enero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia definitiva número 108/2021, de 22 de junio, dictada en la primera instancia, por la que se decreta el divorcio del matrimonio contraído el 24 de septiembre de 1988 entre don Eleuterio y doña Serafina, acuerda resolver en cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, su alternancia por períodos de tres años, comenzando por la esposa, desde la fecha del dictado de sentencia, manteniendo sobre la particular medida ser cuestión regulada en el artículo 96.3 del Código Civil, conforme al cual "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", preveyendo así para supuestos de matrimonios sin hijos o con hijos mayores, la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije, configurándose la facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores como "excepcional", previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea privativa de uno de ellos, aunque en la práctica se aplica también a viviendas gananciales, y con carácter "temporal", resultando en el caso que cada una de las partes solicitó el uso y disfrute para sí, distinguiendo la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo número 624/2011, de 5 de septiembre, los dos párrafos del artículo 96 en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad, diciendo que el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas, y así se dice "como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores", añadiendo que el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado tercero del artículo 96 del Código Civil, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013, con cita de la del mismo Alto Tribunal de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado, trayendo también a colación la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014, que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente, a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. a de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge; dicho lo cual, resuelve diciendo que de la declaración del demandado y la extensa documental, quedar acreditado que, por un lado, la actora padece una incapacidad permanente en grado absoluto para todo trabajo desde 2019 y que recibe una pensión de unos 1800 euros y la misma necesita de silla de ruedas por lo que su movilidad es más que reducida y, por otro lado, el demandado posee varios vehículos de más de 14 años (un coche, dos motos entre ellos), que carece de ingresos, que por resolución de 22 de febrero de 2017 se le reconoció un grado de discapacidad de 33% por la Junta de Andalucía; asimismo quedando probado que la vivienda pertenece a ambos, que en
ella vive el hijo mayor, que está más...
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