SAP Málaga 170/2023, 9 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Febrero 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 170/2023 |
S E N T E N C I A N.º 170/2023
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SEXTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NUÑEZ.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. LUIS SHAW MORCILLO
Dª NURIA GARCÍA-FUENTES FERNÁNDEZ
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Tercería de mejor derecho 36/21 procedente del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Marbella.
RECURSO DE APELACIÓN.
En la ciudad de Málaga a 9 de febrero de dos mil veintitrés.
Visto, por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el proceso de Tercería de mejor derecho 36/21 procedente del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Marbella. Siendo, parte demandante en la instancia, Abel que comparece en esta alzada como apelante representado por el/la procurador/a Claudia Rodríguez Prieto y asistido por el/la letrado/a Manuel Larrotcha Palma. Es parte recurrida en este alzada Gloria representada por el/la procurador/a Marta García Docio y asistida por el/la letrado/a Juan Antonio López Álvarez. Ha sido parte el M. Fiscal.
La Magistrada en el procedimiento de Tercería de mejor derecho nº 36/21 procedente del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Marbella, dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
" Que debo desestimar y desestimo la demanda de tercería de mejor derecho interpuesto por Abel, representado por la procuradora Claudia Lilian Rodríguez Prieto y don Abel representado por la procuradora Irene Molinero Romero contra Gloria representado por la procuradora Marta García Docio. Las costas de este incidente deberán ser satisfechas por el tercerista demandante".
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte demandada e impugnando el recurso el
M. Fiscal, y transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se
ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de febrero de 2023, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria García-Fuentes Fdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes.
1.1. Antecedentes de la primera instancia.
1.1.1 . Demanda y contestación .
En el presente proceso se presentó demanda de tercería de mejor derecho por Abel, interesando se declarara a éste de mejor derecho que su madre Gloria, acreedora ejecutante, en la ejecución forzosa 65/2012 seguida a instancia de ésta frente Abel, padre del demandante, en reclamación de las pensiones de alimentos establecidas a favor del hijo menor en la sentencia de guarda y custodia dictada en fecha de 20 de marzo de 2013, en el procedimiento nº 22/13, en la que, entre otras medidas, se fijaba a cargo del padre una pensión de alimentos para su hijo de 4.000 euros mensuales, a pagar por meses anticipados, los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que designe la esposa". Alega en su escrito de demanda en síntesis que si bien cuando se dictó la sentencia de guarda y custodia era menor de edad, y que se le atribuyó a su madre su guarda y custodia, solo convivió con la madre escasos nueve meses desde junio de 2012 a 19 de abril de 2013. En la actualidad siendo mayor de edad, desde el 4 de marzo de 2021, es el alimentista titular de la pensión de alimentos, legítimo titular y destinatario de la pensión de alimentos y por tanto de mejor derecho que la demandada, en la citada ejecución. Alega asimismo que la ejecutante no ha tenido que levantar carga familiar alguna puesto que el hijo ha convivido con el padre desde el año 2013 y que carece de legitimación para reclamar los citados alimentos. Que desde que alcanzó la mayoría de edad, el único legitimado para el cobro de alimentos es el hijo, pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto. Por lo que solicitaba se declara su preferencia de cobro en la citada ejecución o subsidiariamente, se declare la extinción del derecho de Gloria para reclamar la ejecución de la pensión de alimentos por falta de convivencia con el menor .
La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y alegando que el menor no marchó voluntariamente a vivir con el padre si no que fue objeto de un secuestro, tal y como demuestra los procedimientos penales existentes. Alega que el sr Abel ni ha pagado la pensión alimenticia ni tampoco los gastos de sostenimiento de la vivienda familiar a que venía obligado por sentencia. Que la única legitimada en la ejecución es la madre en cuanto ostentaba la guarda y custodia del menor, y que las medidas fijadas en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2013, siguen vigentes por lo que en su caso, el procedimiento adecuado hubiese sido el de modificación de medidas para extinguir las medidas recogidas en la sentencia que se está ejecutando, lo que no ha sido solicitado, por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda.
1.1.2. Sentencia.
La sentencia de primera instancia ha desestimado íntegramente la demanda de tercería de mejor derecho. Basa tal decisión la juzgadora de instancia (Fundamento de Derecho Segundo) en que "Existe un único titular del crédito por alimentos englobado en el concepto de cargas matrimoniales, siendo éste el cónyuge en cuya compañía se acordó judicialmente que quedara el hijo menor. Habiendo solo un crédito, el de la madre, no puede haber tercerista. No se trata, pues, de comparar créditos para determinar el privilegiado, sino de negar una de las condiciones del ejercicio de la acción de tercería de mejor derecho. El crédito reconocido en sentencia firme ( art. 1924.3B del Código Civil ) lleva explícitamente la designación del titular, y de la parte dispositiva del Auto de medidas como del posterior Fallo de la sentencia citada se extrae claramente a quién han de abonarse las cantidades mensuales decretadas, estoes, a la progenitora que ostentaba la custodia D.ª Gloria . El único legitimado para reclamar las pensiones alimenticias de los hijos menores es el cónyuge con el que conviven, con independencia de la naturaleza que quiera dársele a las pensiones, tanto por su calidad de administrador de sus bienes como por el propio carácter de los alimentos señalados como contribución al levantamiento de las cargas familiares en concreto aquellos, constituyen en parte, dicha contribución a la que vienen obligados también los hijos ( arts. 93 y 155.2º del Código Civil ). Por todo ello procede la desestimación de la demanda".
1.2. Antecedentes de...
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