ATS, 23 de Noviembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Noviembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 23/11/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3792/2023
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria: Prohibición de entrada, devolución y expulsión
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3792/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. Eduardo Calvo Rojas
D.ª María del Pilar Teso Gamella
D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Fernando Román García
En Madrid, a 23 de noviembre de 2023.
Proceso de instancia y resolución judicial recurrida.
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La Delegación del Gobierno en Madrid, mediante resolución de fecha 6 de octubre de 2021, acordó la expulsión del territorio nacional de D. Blas, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, al constar en el expediente administrativo tramitado al efecto, además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país.
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La representación procesal de D. Blas, nacional de la República Dominicana, interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de 6 de octubre de 2021 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que fue desestimado mediante sentencia de fecha 6 de junio de 2022 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el recurso tramitado con el n.º 532/2021.
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La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia, de 23 de marzo de 2023, desestimando el recurso de apelación nº 793/2022, al considerar que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada estaban motivadas y habían sido proporcionales a las circunstancias del caso, dado que concurrían datos negativos y no existían circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno. Razonó en esencia como sigue:
"[... ] La circunstancia de haberse recogido en la resolución de iniciación los datos esenciales de la detención de 23 de enero de 2017, como son la causa de la misma, el número de atestado y la Comisaría que lo instruyo, permite llegar a la conclusión de la existencia de un procedimiento judicial de carácter penal contra el apelante.
Pero, al contrario que en el caso del atestado de 11 de julio de 2021, don Blas no ha hecho esfuerzo alguno para cumplir con la carga de probar que el proceso penal derivado del atestado instruido por la Comisaría de Usera el 23 de enero de 2017 concluyó por auto de sobreseimiento o por sentencia absolutoria, carga que le compete no sólo por ser hechos que impiden o enervan la agravante, sino también por el principio de facilidad probatoria, ya que quien es o ha sido parte del proceso penal, al tener cabal conocimiento de su concreto estado y resultado, puede más fácilmente aportar a las actuaciones administrativas o a las de esta Jurisdicción los datos precisos de las actuaciones penales que pudieran serle favorables a los efectos de la proporcionalidad de la sanción procedente por la infracción de estancia irregular en España.
De lo anterior se concluye que la Administración ha aportado prueba de cargo suficiente para que las actuaciones policiales tramitadas por la Comisaría de Usera , como el atestado número NUM000, puedan reputarse dato o circunstancia negativa susceptible de respaldar la expulsión, cuya apreciación no vulnera el principio constitucional de presunción de inocencia porque ello no supone que esta Jurisdicción afirme la responsabilidad penal del aquí recurrente, sino sólo la apreciación del carácter agravante, en la infracción de estancia irregular, de la citada detención, atestado policial y ulteriores diligencias penales, cuyo resultado judicial favorable no consta, lo que resulta acorde con los criterios jurisprudenciales expresados en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, entre otras , y reiterado en las de 17 de marzo de 2021 y 16 de marzo de 2022 .
De otra parte, aunque la sentencia de instancia no ha entrado a valorar las circunstancias personales y familiares del recurrente, lo cierto es que don Blas no ha acreditado en absoluto la concurrencia en su caso de alguna de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 . [...] "
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Contra esta sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de D. Blas.
Preparación del recurso de casación.
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La parte recurrente, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidas, por lo que aquí interesa, por un lado la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, y la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, aunque no cita de manera expresa ninguno de los preceptos de dichas disposiciones, y, por otro lado, el artículo 24 CE, y la jurisprudencia de esta Sala.
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Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, toda vez que, a su entender, la sentencia recurrida vulnera la interpretación jurisprudencial de la normativa identificada como infringida, que establece que la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas adicionales a la situación de estancia irregular.
Manifiesta el recurrente que la mera existencia de un antecedente policial infringe la doctrina jurisprudencial sobre el requisito del informe policial desfavorable como causa de expulsión, pues en otro supuesto se conculcaría la presunción de inocencia, y porque, además, no puede ser causa de denegación de una primera residencia ni fundamentar la denegación de una residencia temporal por arraigo laboral.
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Subraya que la normativa que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.
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Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en la letras a) y c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"].
Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
La Sala de instancia, por auto de 12 de mayo de 2023, tuvo por preparado el recurso de casación, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado, en concepto de parte recurrente, la representación procesal de D. Blas; y, como parte recurrida, el Abogado del Estado en representación y defensa de la Administración General del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
Requisitos formales del escrito de preparación.
En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.
De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar la necesidad de su debida observancia en el proceso de instancia, así como su relevancia en el sentido del fallo.
Cuestiones litigiosas y marco jurídico.
La cuestión controvertida en el presente recurso se refiere a la determinación de la sanción a imponer como consecuencia de la comisión de la infracción de estancia irregular de extranjero en territorio español, tipificada en el artículo 53.1 a) de la LOEX, en atención a la interpretación de los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, efectuada por esta Sala a la luz de la jurisprudencia establecida por el TJUE; así como la ponderación del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular, vinculada, en el caso concreto, a la existencia de un antecedente policial, y si puede servir de fundamento, como circunstancia agravante, que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.
Sobre cuestiones de interés casacional relacionadas con las apreciadas en el presente recurso, esta Sala ha admitido -entre otros- los recursos de casación nº 8324/2022, nº 8639/2022, nº 392/2023, y nº 1390/2023, mediante autos de 15 de marzo, 18 de mayo, 15 de junio y 21 de julio de 2023, respectivamente.
Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso.
La Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, en relación con la concurrencia del interés casacional objetivo invocado en el escrito de preparación del recurso, dada la necesidad de reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial referida a las circunstancias agravantes que, añadidas a la situación irregular del extranjero, pueden justificar su expulsión del territorio nacional, así como precisar si la existencia de antecedentes policiales puede servir de fundamento como circunstancia agravante a efectos de cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.
En este sentido, conviene recordar que esta Sala ha establecido ya doctrina jurisprudencial consolidada respecto al régimen sancionador que resulta de aplicación en supuestos de estancia irregular de extranjeros en territorio español. Así, los recientes pronunciamientos de esta Sala [SSTS nº 1140/2023 y nº 1141/2023, de 18 de septiembre (RC 2251/2021 y RC 1537/2022)] han determinado, entre otros, que "[...] la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión. [...]", modificando su posicionamiento inicial en relación con la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20), y tomando en consideración la doctrina constitucional recogida en la STC nº 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, y posteriores ( SSTC nº 53/2023, nº 55/2023, nº 70/2023, nº 71/2023, nº 72/2023, y nº 87/2023), en las que se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.
Admisión del recurso de casación. Normas objeto de interpretación.
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Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma norma, esta Sección de Admisión aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de las siguientes cuestiones:
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Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial establecida con ocasión de determinar la sanción a imponer como consecuencia de la comisión de la infracción de estancia irregular de extranjero en territorio español, tipificada en el artículo 53.1 a) de la LOEX, en atención a la interpretación establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20- y a la doctrina del Tribunal Constitucional.
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Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial referida a las circunstancias agravantes que, añadidas a la situación irregular del extranjero, puedan justificar la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular, y, singularmente, si los antecedentes policiales pueden servir de fundamento, como circunstancia agravante, que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.
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Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son: artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE.
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Publicación en la página web del Tribunal Supremo.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicación y remisión.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Quinta de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir el recurso de casación nº 3792/2023, preparado por la representación procesal de D. Blas, contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2023 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación nº 793/2022.
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) Declarar que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:
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Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial establecida con ocasión de determinar la sanción a imponer como consecuencia de la comisión de la infracción de estancia irregular de extranjero en territorio español, tipificada en el artículo 53.1 a) de la LOEX, en atención a la interpretación establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20- y a la doctrina del Tribunal Constitucional.
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Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial referida a las circunstancias agravantes que, añadidas a la situación irregular del extranjero, puedan justificar la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular, y, singularmente, si los antecedentes policiales pueden servir de fundamento, como circunstancia agravante, que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.
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) Identificar como normas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia pudiera extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las mencionadas en el Razonamiento Jurídico Cuarto, apartado 2, de este auto.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Remitir las presentes actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde su sustanciación y decisión con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno ( artículo 90.5 LJCA).
Así lo acuerdan y firman.
