SAP Madrid 450/2023, 29 de Septiembre de 2023
| Ponente | MARIA DEL PILAR CASADO RUBIO |
| ECLI | ECLI:ES:APM:2023:14687 |
| Número de Recurso | 71/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 450/2023 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
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Fax: 914934584
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37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0057151
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 71/2023
Origen : Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 50/2020
Apelante: D./Dña. Mario
Procurador D./Dña. FERNANDO GALA ESCRIBANO
Letrado D./Dña. MARIA OLGA BERMEJO HERNANDEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 450/2023
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. de la Sección 15ª
D/ª. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
Dª / MARÍA ESTHER ARRANZ CUESTA
D/ª. MARÍA DEL PILAR CASADO RUBIO (Ponente)
En Madrid, a 29 de septiembre de 2023.
Por el Juzgado de lo Penal de referencia, se dictó sentencia, de fecha 22 de diciembre de 2022, en la que se declara probado que "PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que el día 12 de abril de 2.019, sobre las 16:15, el acusado Mario, mayor de edad y sin antecedentes penales y con residencia legal en España vendió a Blanca, cuando se encontraba en la Plaza Arturo Barea de Madrid, una sustancia que tras ser analizada resultó ser un trozo de resina de cannabis, con un peso neto de 0,415 gramos. El valor de la sustancia incautada en el
mercado ilícito habría alcanzado un valor en venta por kilos de un total de 0,66 euros y en la venta por gramos de 5,52 euros.
En el momento de su detención fue ocupada en poder del acusado la cantidad de 20 euros, procedentes de la venta ilícita de sustancias".
Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Que debo condenar y condeno a Mario como autor de un delito de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 párrafo segundo y 374 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día, con imposición al acusado de las costas correspondientes.
Procede acordar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, procediéndose a la destrucción de las mismas una vez firme la presente resolución, procediéndose asimismo al comiso del dinero intervenido al acusado, al que se dará el destino legal".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Mario, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.
Remitidos los autos a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de ordenación de fecha 30 de enero de 2023.
Con fecha de 26 de julio de 2023 se acordó la suspensión del plazo para resolver y la devolución al Juzgado de origen, por cuanto el CD que se remitió en su momento no era del juicio celebrado y pese a las gestiones telefónicas, mails etc, las imágenes que se incorporaron con posterioridad en AIR sigue sin poderse acceder por parte de esta Sección al Juicio celebrado. Por lo tanto, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid para que incorporen el CD correcto de la vista del Juicio Oral.
Con fecha de 26 de septiembre de 2023 se devuelven las actuaciones señalándose para la deliberación de día de la fecha, subsistiendo el mismo problema se ha remitido la sesión de suspensión del juicio pero no la de la celebración del juicio oral.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Pilar Casado Rubio.
HECHOS PROBADOS
NO SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida por el propio contenido de la presente resolución.
El recurso de apelación interpuesto por Mario se fundamenta en que se ha quebrantado la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente aprehendida, pues no se puede calificar de errores materiales la falta de coincidencia de los oficios, no se remitieron de forma inmediata al instituto toxicológico sino un mes después, por lo que no coincide con el oficio en el que se remite, ni se garantiza que no haya sido manipulado.
El agente que llevó a cabo la incautación, recogida y custodia no depuso en el acto del juicio, que se subsana en la sentencia indicando que nada hay que lleve a pensar en un error en el oficio, pese a que los mismos tienen distinta enumeración, y fecha de remisión
También se alega que existiría error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia citando diversas sentencias en las que se acuerda la nulidad por falta de motivación, o valoración de prueba de descargo o vaga referencia a las pruebas de cargo. Se indica que se valora como suficiente las declaraciones de los Agentes de Policía, pero ninguno presencia intercambio alguno y se producen contradicciones con lo indicado en el atestado policial y entre sí, sin que sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y se genera indefensión.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto.
Son diversas la sentencias en las que el Tribunal Supremo acuerda la nulidad cuando se ha vulnerado un derecho fundamental, así la Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 672/2020 de
10 Dic. 2020, Rec. 723/2019 que a su vez cita otras al indicar (el subrayado y negrita es nuestro) "(..) Como dijimos en la sentencia 374/2015, de 28 de mayo, en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013, de 27 de febrero ó 146/2014, de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ .
En iguales términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencias 612/2020,de 16 de noviembre "Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos.
No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art....
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