SAN, 22 de Septiembre de 2023
| Ponente | EUGENIO FRIAS MARTINEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2023:4780 |
| Número de Recurso | 12/2022 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000012 / 2022
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00028/2022
Apelante: INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L.
Procurador SR. PÉREZ VIVAS
Apelado: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA)
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil veintitrés.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L. representado por el Procurador Sr. Pérez Vivas y defendido por Letrado contra Sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2021 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12. Ha sido parte apelada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA) representado y defendido por el Abogado del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Número 12 se dictó sentencia en el recurso 8/2020, cuya parte dispositiva literalmente expresa:
"Que desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo promovido por Infraestructuras y Gestión 2002,S.L. contra la resolución del Secretario de Estado de Avance digital de 16 de diciembre de 2019 que desestimó el recurso de reposición contra la del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información de 11 de diciembre de 2017 que le impuso dos multas, una de 60.000 euros y otra de 50.000 euros, como responsable de otras tantas infracciones graves de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de Telecomunicaciones, acto administrativo que declaro ajustado a Derecho, con imposición a la sociedad recurrente de las costas de este proceso".
In terpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.
Se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2023, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.
La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la Resolución del Secretario de Estado de Avance Digital de 16 de diciembre de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de 11 de diciembre de 2017, por la que se impone una multa de sesenta mil euros (60.000 €) y otra multa de cincuenta mil euros (50.000 €) como responsable de la comisión de dos infracciones administrativas de carácter grave, previstas en el artículo 77, apartados 11 y 30, de la Ley General de Telecomunicaciones (expediente SAN00021/17).
Se mantiene como motivos del recurso de apelación:
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- Infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la nulidad de las resoluciones impugnadas (en cuanto a la sanción impuesta por la infracción tipificada en el art. 77.30 de la Ley 9/2014), el cual es inconstitucional por vulnerar el principio de legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE) que contiene el principio de responsabilidad personal, cuando se aplica a operadores de telecomunicaciones que prestan servicio de red soporte a televisiones y radios que emiten por ondas hertzianas.
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- Infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la nulidad de las resoluciones impugnadas (en cuanto a la sanción impuesta por la infracción tipificada en el art. 77.30 de la Ley 9/2014), el cual es inconstitucional por vulnerar el art. 149.1.27ª CE y la doctrina STC 5/2012, ostentando la competencia sancionadora la Comunidad Autónoma de Andalucía.
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- Infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la existencia del concurso de normas administrativas sancionadoras entre el art. 77. 35 y el 77.11, ambos de la Ley 9/2014 y la vulneración del principio de tipicidad contenido en el principio de legalidad sancionadora en que incurrieron las resoluciones administrativas impugnadas.
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- Infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la nulidad de las resoluciones impugnadas por vulneración del art. 10.3 Ley 9/2014, al no motivarse el verdadero fin perseguido con la información solicitada en el requerimiento, no siendo exigible responder al mismo.
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- Infracción del Ordenamiento Jurídico porque la Sentencia no aprecia la nulidad de las resoluciones impugnadas en cuanto a la infracción tipificada en el art. 77.11 Ley 9/2014, pues no existía obligación legal de identificar al prestador audiovisual.
La Abogada del Estado se opone a la apelación, alegando que la apelante reitera en esencia las alegaciones hechas en la instancia, sin realizar una auténtica crítica de la Sentencia apelada.
Se rechaza la alegación de la apelante sobre la inconstitucionalidad del art. 77.30 de la LGTel al amparo del reparto de competencias y la supuesta vulneración del principio de tipicidad al amparo del art. 25 de la CE, razonando que la doctrina del TC avala la constitucionalidad del precepto, de la que se hace eco el Juzgador a quo; que son muchos los procedimientos en los que la ahora demandante ha intentado argumentar fundamentos de naturaleza diversa para intentar enervar las múltiples resoluciones sancionadoras que se le han impuesto al amparo del citado art. 77.30 LGTel sin que hasta la fecha haya planteado la procedencia de tal cuestión de inconstitucionalidad; existiendo abundantes sentencias que avalan la plena legalidad de las sanciones impuestas por el artículo 77.30 LGTel. Tampoco procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la base del título competencial, pues el título competencial que sustenta la LGTel es el art. 149.1.21 CE no el art. 149.1.27.
Sobre la calificación de la infracción al amparo del artículo 77.35 LGTel en lugar del art. 77.11 LGTel, se alega que ha quedado acreditado en el expediente que a INGEST es el operador titular de la red pública de comunicaciones electrónicas que está realizando emisiones por encargo de otra entidad, y en tal condición a él le corresponde verificar si las mismas disponen del correspondiente título habilitante, obligación que impone el artículo 62.10 LGTel; los requerimientos de la Inspección de Telecomunicaciones tenían la finalidad de determinar si INGEST estaba poniendo su red a disposición de una entidad que podría no contar con el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico, infracción prevista en el artículo 77.30 de la LGTel y para cuya apreciación dispone de plena competencia dicha Inspección; la información requerida a la mercantil era imprescindible para el ejercicio de tales competencias inspectoras; INGEST se negó a facilitar la información requerida, basándose en que no estaba obligado o a facilitar la información, perjudicando con ello la investigación. De manera que la conducta encaja en el artículo 77.11 de la LGTel y no en el artículo 77. 35 de la misma Ley.
Sobre la nulidad de la Resolución impugnada por falta de motivación en cuanto al fin perseguido y la vulneración del art. 10.3 de la LGTel, sostiene que el requerimiento se efectuó en el curso de la investigación y con el fin de averiguar la eventual comisión de la infracción prevista en el art. 77.30 de la LGTel, por lo que está justificado en el marco del art. 73 LGTel.
En relación con la alegada nulidad de la Resolución por la ausencia de obligación de identificar al prestador audiovisual en virtud del art. 77.11 de la LGTel, señala el Abogado del Estado que la obligación de comprobar que el sujeto a quien se encomienda la realización de las emisiones ostenta título habilitante se incardina dentro de los títulos competenciales que ostenta el Estado; el operador de red de comunicaciones electrónicas viene obligado a comprobar que quien le encarga las emisiones ostenta el oportuno título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico; INGEST vulneró esa obligación y además se negó a facilitar a la Inspección la información relativa a la identificación de la entidad que le encomendaba la realización de emisiones.
Las cuestiones planteadas en el presente recurso son sustancialmente iguales, a las planteadas por la misma parte en el recurso de apelación 79/21, de esta Sección, respecto de idénticas sanciones, y que fueron desestimadas por sentencia de 30 de mayo de 2022, sirviendo sus fundamentos, que reproducimos, para desestimar el presente recurso:
" CUARTO:...
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