STSJ Comunidad de Madrid 770/2023, 28 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Septiembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 770/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2023/0028845
Recurso de Apelación 792/2023
Recurrente : D./Dña. Abelardo
PROCURADOR D./Dña. ADRIAN DIAZ MUÑOZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 770/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D./Dña. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
En Madrid a 28 de septiembre de 2023.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 792/2023 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña Mónica Zúñiga López, en nombre y representación de don Abelardo, posteriormente representado por el procurador don Adrián Díaz Muñoz, contra el Auto de fecha 13 de junio de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 303/2023, que deniega la medida provisional de la ejecución de la resolución de expulsión dictada por la subdelegación del gobierno en Madrid como consecuencia de una infracción del art. 53.1.a LOEx.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Que en fecha de 13 de Junio de 2023 se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid el auto 174/2023 de los de aquel juzgado en su pieza de medidas cautelares 303/2023-001, cuya parte dispositiva acordaba " No ha lugar a acceder a la suspensión del Decreto de expulsión cuestionado en el recurso del que dimana este incidente, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante ".
Que notificada la resolución, en tiempo y forma, se presentó recurso de apelación frente a la resolución anteriormente identificada, oponiéndose al recurso la parte contraria.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 85 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación del día 20 de Septiembre de 2023.
Ha sido ponente del presente asunto D. Benjamín Sánchez Fernández, que expresa el parecer de la Sala.
Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. Es un auto que deniega la medida provisional de la ejecución de la resolución de expulsión dictada por la subdelegación del gobierno en Madrid como consecuencia de una infracción del art. 53.1.a LOEx.
Tras la exposición de los criterios jurisprudenciales sobre los presupuestos y requisitos de las medidas cautelares, la ratio decidendi de la resolución impugnada se encuentra en el razonamiento segundo del mismo, que en esencia, viene a señalar que: " La doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que daría lugar a que la efectividad de la expulsión produjera al interesado unos perjuicios de difícil reparación, que afectan en parte a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión/ devolución produciría al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.
No se ha demostrado que el actor tenga con nuestro país una intensa vinculación de índole laboral, social o familiar, cuyos lazos se destruirían irremediablemente en caso de expulsión inmediata por denegación de la medida cautelar, de modo que no se generan situaciones irreversibles, máxime si se tiene en cuenta que, en caso de acogerse el recurso contencioso-administrativo, el recurrente siempre podría regresar a España, siendo así que reiterada jurisprudencia no aprecia daños irreversibles en estos supuestos de expulsión para el caso de obtener éxito en la pretensión principal del recurso ( así STS de 4-11-05, a título de ejemplo).
El concepto jurídico de arraigo (que "no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España" STS de 22 de diciembre de 2005 ) requiere la acreditación de una efectiva convivencia con la familia nuclear (cónyuge, pareja de hecho, ascendientes si el solicitante es menor, ascendientes dependientes, descendientes), así como el cumplimiento de las obligaciones inherentes a las relaciones familiares que se invocan para excluir la medida y la sanción de expulsión. Y no es suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008 entre otras), ya que según el artículo 18.2 de la Ley 7/1.985 de 2 de abril sobre Bases del Régimen Local, "la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España. Por lo demás el proceso de regularización al que se acoge el actor se incoa el 24/03/2023, tal como resulta de la documentación presentada, esto es, con posterioridad a la incoación del expediente de expulsión el 23/02/2023 y a la propia resolución sancionadora de 09/03/2023.
De modo que no puede operar como obstáculo a la ejecutividad de la resolución sancionadora. De hecho la presentación de la solicitud de regularización, parece obedecer al ánimo preconcebido de obstaculizar la ejecución de la resolución del expediente de expulsión" .
1.2º.- El recurso de apelación. Afirma el recurrente, esencialmente, que:
a.- Existe un error en los antecedentes, pues el Abogado del Estado no formuló escrito de alegaciones respecto de la medida cautelar instada.
b.- Que considera que se dan todos los requisitos que resultan exigibles para la concesión de la suspensión que se ha denegado mediante el auto recurrido al señalar que ha demostrado que lleva en España más de tres años y medio y que ha trabajado y cotizado aquí, por lo que la ponderación que se ha realizado por el auto es incorrecta.
1.3º.- La oposición al recurso. Se opone la contraparte, afirmando que debe confirmarse en sus propios términos el auto impugnado, pues no acredita arraigo y, con ello, tampoco la incorrección del juicio de proporcionalidad de la medida.
Marco jurídico de la decisión: sobre las medidas cautelares y las medidas cautelares de suspensión de expulsión en materia de extranjería.
2.1º.- La regulación de las medidas cautelares y su significación. La Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa (en adelante se nombrará tal ley como LJCA) dice en su art. 129 que Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
Este derecho a la tutela cautelar, que forma parte de la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 CE bajo ciertas circunstancias se concreta en cuanto a sus presupuestos y contenido en lo dispuesto en el art. 130 de la LJCA, el cual señala que Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Se entiende que para la procedencia de medidas cautelares deben concretarse dos elementos, aunque con distinta ponderación. El primero o el periculum in mora, que resulta del primero de los números de ese art. 130.1 LJCA. El segundo la apariencia de derecho de la parte, que se entiende implícita en la regulación para dar apariencia de seriedad y evitar el uso fraudulento o abusivo de la jurisdicción para eludir las consecuencias que el ordenamiento jurídico conecta a determinadas situaciones fácticas y todo ello previa ponderación de los intereses particulares y generales en presencia conforme señala...
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