STSJ Comunidad de Madrid 864/2023, 19 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 864/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2022/0051304
Recurso de Apelación 507/2023
Recurrente : D./Dña. Olegario
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE ALEJANDRO SASTRE BOTELLA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 864/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D./Dña. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
En Madrid a 19 de octubre de 2023.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 507/2023 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña María Olga San Miguel Martínez, en nombre y representación de don Olegario
, posteriormente representado por el procurador don Enrique Alejandro Sastre Botella, contra la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 648/2022, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo contra la resolución de 8 de junio de 2022, del Delegado del Gobierno en Madrid, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto dictada en el expediente núm. NUM000 .
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Que en fecha de 22 de Marzo de 2023, el juzgado de lo contencioso número 2 de Madrid, dictó la sentencia 145/2023 en el PA 648/2022 cuyo fallo decía que " DESESTIMAR el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representación procesal de Don Olegario natural de Colombia, se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 8 de junio de 2022, del Delegado del Gobierno en Madrid, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto dictada en el expediente núm. NUM000, acto administrativo que se declara ajustado a Derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente, en la forma prevenida en el último fundamento jurídico".
Que notificada la resolución, en tiempo y forma, se presentó recurso de apelación frente a la resolución anteriormente identificada, oponiéndose al recurso la parte contraria.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 85 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación del día 18 de Octubre de 2023.
Ha sido ponente del presente asunto D. Benjamín Sánchez Fernández, que expresa el parecer de la Sala.
Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. La sentencia de primera instancia desestima el recurso contencioso administrativo contra la resolución de 8 de junio de 2022, del Delegado del Gobierno en Madrid, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto dictada en el expediente núm. NUM000 .
En la sentencia, tras el análisis de las normas que resultan de aplicación y las alegaciones de las partes en relación al litigio, afirma que " en este caso el hoy recurrente fue condenado por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, ejecutoria 14/2022 a una pena privativa de libertad de 5 años y 4 meses, por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud agravado y un delito de organizaciones criminales: creación, dirección, integración ".
Entiende que la resolución es correcta porque " no consta la cancelación de lo antecedentes penales a fecha de la resolución el 16 de diciembre de 2020 tal y como reconoce el recurrente en su escrito de demanda, resulta plenamente aplicable al presente supuesto la concurrencia de la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 antes reproducido, ya que el delito de falsedad documental y delito de estafa llevan aparejada una pena privativa de libertad superior a un año, independientemente de la condena concreta del recurrente, sin que puedan esgrimirse motivos de arraigo para desvirtuar tal motivo, sin que, en todo caso, las circunstancias manifestadas puedan desvirtuar el motivo de expulsión aplicado en la resolución recurrida. No prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada, y en este sí concurre (...), la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( RCL 1978, 2836 ) (STC 72), de ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art.
25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las "legalmente establecida(s) o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España" ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ( Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 ), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor
a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año" (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988
; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4)".
Concluye, finalmente, señalando que " Finalmente el actor aduce la resolución impugnada es contraria a la normativa comunitaria al haberse decretado la expulsión del territorio nacional contra un familiar de ciudadano de la UE que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, como es su caso, sin embargo olvida el recurrente que, tal y como se recoge en la resolución recurrida, dicha circunstancia no supone obstáculo alguno para la aplicación del art. 57.2 antes citado, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa y no para el supuesto contemplado en su apartado 2º que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características anteriormente descritas" .
1.2º.- El recurso de apelación. Afirma el apelante, en esencia, que:
a.- Afirma que tiene pleno arraigo social y familiar en España y que este es el que permitirá al mismo que se reinserte en la sociedad y cita diversos ejemplos de ello, sobre todo en relación a su hijo español y como se debe autorizar al padre a permanecer en España si ello pudiera hacer salir al hijo.
b.- Entiende que la sentencia ha hecho caso omiso de los documentos y de las pruebas aportadas a los autos y que acreditan ese arraigo.
c.- Entiende que no hay proporcionalidad en la aplicación de la sanción y que la misma no ha tenido en cuenta su situación e intereses, así como la falta de intencionalidad o el vacío probatorio en el que se encuentra el hoy recurrente por falta de actividad probatoria de la administración.
1.3º.- La oposición al recurso. Afirma la naturaleza no sancionatoria y el carácter imperativo del art. 57.2 LOEx. Igualmente refiere la gravedad de las penas de sus antecedentes penales y los antecedentes penales anteriores. Recuerda igualmente que el hoy demandante no es residente de larga duración....
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