STSJ Comunidad de Madrid 863/2023, 19 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 863/2023 |
| Fecha | 19 Octubre 2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2021/0045190
Recurso de Apelación 322/2023
Recurrente : D./Dña. Carmelo
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ZAMORA BAUSA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 863/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D./Dña. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
En Madrid a 19 de octubre de 2023.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 322/2023 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don José Manuel Beltrán Cristóbal, en nombre y representación de don Carmelo
, posteriormente representado por el procurador don Miguel Zamora Bausa, contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 412/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 23 de junio de 2021 que acuerda la expulsión del territorio nacional al recurrente con la prohibición de entrada por diez años conforme al art. 57.2 LOEx.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Que en fecha de 2 de Febrero de 2023, el juzgado número 21 de Madrid dictó la sentencia 44/2023 en su PA 412/2021 cuyo fallo decía " Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo Abreviado número 412/2021, interpuesto por la representación procesal de Don Carmelo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 23 de junio de 2021 que acuerda la expulsión del territorio nacional al recurrente con la prohibición de entrada por diez años, debo confirmar la actuación recurrida por ser la misma ajustada a derecho. Todo ello con imposición de las costas al recurrente con el límite fijado en el Fundamento Cuarto ".
Que notificada la resolución, en tiempo y forma, se presentó recurso de apelación frente a la resolución anteriormente identificada, oponiéndose al recurso la parte contraria.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 85 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación del día 18 de Octubre de 2023.
Ha sido ponente del presente asunto D. Benjamín Sánchez Fernández, que expresa el parecer de la Sala.
Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. La sentencia de primera instancia desestima el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 23 de junio de 2021 que acuerda la expulsión del territorio nacional al recurrente con la prohibición de entrada por diez años conforme al art.
57.2 LOEx.
La misma, tras exponer la posición de las partes y lo esencial de sus alegaciones, expone el contenido de la norma aplicable y la doctrina del TSJ en relación a este tipo de expulsiones, señalando posteriormente que " De la extensa y clara cita precedente se deduce que la existencia de antecedentes penales no opera automáticamente la expulsión del territorio nacional, la propia evolución doctrinal expuesta nos permite advertir que los titulares de un permiso de residencia de larga duración deben ser considerados caso a caso al "gozar de una posición reforzada frente a la expulsión".
Pues bien, resulta que en el caso concreto que enjuiciamos existen una condena por abuso sexual lo que representa de por sí una amenaza al orden público, y constituye motivo para aplicarle el artículo 57.2 LOEX al ser la condena superior a un año. Por otro lado, el recurrente manifiesta y prueba que tiene un hijo de nacionalidad española de dieciocho años, si bien no acredita en este proceso la protección familiar que sobre el referido hijo se dice en el recurso. En definitiva, debemos desestimar el recurso, pues la condena lo es por un delito que causa alarma social y de una gravedad clara" .
1.2º.- El recurso de apelación presentado. Afirma el recurrente que se ha producido una vulneración del art.
57.2 LOEx y de los artículos 12.1 y 12.3 de la directiva 2003/109, así como una vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia apelada. Así nos dice:
a.- Que tanto la resolución administrativa como la sentencia adolecen de defectos de motivación, pues afirma que se acredita que lleva en España más de 18 años y que ha estado trabajando en la construcción, señalando igualmente que tenía un hijo de 16 años y 10 días al momento de inicio del procedimiento de expulsión.
b.- Considera que se vulnera el art. 35.1 LPAC y el art. 222 RD 557/2011 por falta de motivación de la resolución de expulsión, así como los artículos 12.1 y 12.3 de la directiva 2003/109/CEE, pues no se han tomado en cuenta ni se han motivado las circunstancias del mencionado precepto, realizando un análisis profundo de la STS 1118/2022, de 7 de Septiembre y de las sentencias del TC y del TJUE que en la misma se citaban.
c.- Afirma que la sentencia se limita a constatar el apunte penal y a decir que su hijo es mayor de 18 años, lo que considera que vulnera el deber de motivación de la sentencia, pues el menor no era mayor de edad cuando se inicia el procedimiento de expulsión. Afirma que hay error en cuanto que señala que el menor no queda bajo la protección familiar del hoy apelante, pues aporta un convenio regulador en que se establece régimen de visitas y alimentos, teniendo en cuenta que el mismo lleva más de 18 años en España, lo que hace que la
sentencia incurra en errores y no pueda considerarse motivada al no hacer ninguna mención ni consideración a sus circunstancias.
d.- Considera que hay una infracción del principio de proporcionalidad en la expulsión conforme al art. 55.3 y
58.2 LOEx. En las peticiones subsidiarias y, para el caso que no se estimara el recurso en su totalidad, se pide la rebaja a un año del tiempo de expulsión del extranjero.
1.3º.- La oposición a la apelación. Afirma el Abogado del Estado que:
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Está perfectamente aceptado el hecho de la expulsión de residentes de larga duración con los efectos y bajo los parámetros de la propia LOEx en la doctrina de esta Sala.
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Afirma que no es aplicable al art. 57.2 LOEx lo dispuesto en el art. 57.5 LOEx al ser una consecuencia legal por la condena a más de un año de prisión y no una sanción de tipo alguno, defendiendo la gravedad de la conducta por la que fue condenado y los riesgos de reincidencia y la alarma social que provocan este tipo de hechos.
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Entiende que el arraigo que pudiera concurrir con carácter previo a la condena no puede enervar la consecuencia legal de la misma que evidencia la falta del mismo y el carácter antisocial de este.
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Afirma que no se pidió en la demanda la reducción del periodo de prohibición de entrada y que, en cualquier caso, el impuesto resulta adecuado a las circunstancias y consideraciones del presente caso.
La expulsión del art. 57.2 y los residentes extranjeros de larga duración. La motivación reforzada y la proporcionalidad.
2.1º.- La norma. Dice el art. 57.2 LOEx que " Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ".
2.2º.- La naturaleza del art. 57.2 LOEx y su no automaticidad. La aplicación del art. 57.2 LOEx se ha afirmado en no pocas ocasiones que no es automática y que debe valorar las circunstancias del extranjero condenado. Ello es independiente de que se considere que este supuesto de expulsión no tiene naturaleza sancionadora, que la jurisprudencia afirma que no la tiene.
Así la STS 30/2022, de 18-1 (rec. 5259/2020) nos dice " A la vista de los anteriores razonamientos debemos concluir que el art. 57.2 LOEx debe interpretarse en el sentido de que no tipifica una nueva y concreta infracción administrativa no prevista en los arts. 52, 53 y 54 de la LOEX, sin que, por esta razón, le resulta aplicable el régimen de prescripción de infracciones y sanciones del art. 56 LOEx, sin perjuicio de que el grado de gravamen que comporta en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios y derechos fundamentales a los que afecta".
Concretamente dice también " Ahora bien, que hayamos excluido la naturaleza sancionadora de la expulsión prevista en el art. 57.2, ni supone en este caso una merma de las garantías procedimentales ¬que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE ¬, pues el procedimiento para acordar la expulsión prevista en este precepto es el mismo que se sigue para imponerla como sanción para...
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